二、按份共有人优先购买权制度的适用范围
《物权法》第101条的前段规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。”在字面上看，这一规定包含了两层含义：一方面它赋予按份共有人转让其共有份额的权利；另一方面，与该条后段的规定衔接，它还限定了按份共有人优先购买权的适用范围——仅在按份共有人转让其共有财产的份额的情形下，其他共有人才享有优先购买权。然而，在限定按份共有人优先购买权的适用范围方面，上述条文的规定并不明确，存在如下需要解释的事项。
（一)“转让”的含义
《物权法》第101条前段规定的“转让”一词，其含义并不明确，《物权法》中其他带有“转让”一词的条文对此也未作解释说明，但在学理上“转让”则包括有偿转让和无偿转让两种情形。因此，根据条文的文义，按份共有人优先购买权似可适用于有偿和无偿转让共有份额的情形。但这种文义解释的合理性与否，还应进一步通过民法解释学的方法予以阐明。首先，从比较法上看，大陆法系国家的优先购买权(或称“先买权”)制度不适用于无偿转让的情形。根据《法国民法典》第815－14条第1款的规定，共有人的先买权仅适用于有偿转让共有财产的情形（《法国民法典》第815－14条第1款规定：“如共有人拟将其对整个共有财产或者其中一项或数项共有财产的权利全部或一部有偿让与共有人以外的其他人，应以司法外文书，将其拟定让与的价格和条件以及自荐取得这些财产的人的姓名、住所与职业，通知其他共有人。”参见：《法国民法典(上册)》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第631页。）。《德国民法典》规定的先买权的适用范围更为狭窄，仅在出卖之情形下适用，该法第463条规定了债法上的先买权，它仅适用于义务人和第三人订立买卖合同的情形（《德国民法典》第463条规定：“对于某一标的有优先买受的权利的人，一旦义务人和第三人订立关于该标的的买卖合同，就可以行使先买权。”参见《德国民法典(第2版)》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第159－160页。）；该法第1097条规定的物权法上的先买权则仅适用于所有人或其继承人出卖土地的情形（《德国民法典》第1097条规定：“先买权限于由设定时的土地所有人或者其继承人出卖的情形；但也可以就两个以上或全部出卖的情形，设定先买权。”参见《德国民法典(第2版)》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第377页。），而属于无偿转让的赠与不产生先买权。[12]465此外，新近的几部民法典继续遵循了上述民法典的立场，以有偿转让为共有人优先购买权的适用范围。1994年起施行的《魁北克民法典》第1022条规定共有人的优先购买权仅适用于第三人有偿取得共有份额的情形；[13]1312003年起施行的《巴西新民法典》第1322条第0款后段也规定仅在出售的情形下产生共有人的优先购买权。[14]200由此可见，在无偿转让中不适用优先购买权，是大陆法系国家民法典的通例，而作如此限制的原因主要有二：一是因为无偿转让(如赠与)通常发生在具有人身信赖或特殊利益的当事人之间，受让人的身份是特定的，从而排斥其他人基于优先购买权而成为受让人；二是因为在无偿转让的情形下价格的缺乏将导致同等条件的阙如，转让的无偿性背离了行使优先购买权的有偿性，进而使优先购买权在事实上成为不可能。因此，根据上述比较法上的分析，以及无偿转让行为与优先购买权行使的有偿性之间的冲突，我国《物权法》第101条前段使用的“转让”一词的文义过于宽泛，在民法解释学上应对其作限缩解释。
如何限缩“转让”的文义，合理界定按份共有人优先购买权适用范围，有解释论和立法论的两种不同取向，前者以解释现行法的规定为目的，后者则旨在为将来法律的修改提供参考。在解释论上，可通过体系解释和历史解释的方法阐明“转让”的含义。首先，在体系上看，如果《物权法》第101条前段规定的“转让”为无偿，则在“同等条件”的语义限制下，其他共有人仅需无偿地受让，并不发生“购买”。但是，《物权法》第101条后段使用了“购买”之表述，因此根据“同等条件”的要求，可反推该条前段的“转让”属于有偿转让。依此看来，《物权法》第101条前段规定的“转让”，实为法律的漏洞（法律的漏洞指法律体系上之违法计划的不圆满状态，既包括遗漏规定某些事项，也包括对某些事项规定得太多。参见：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第293页。）。其次，从制度的沿革史上看，《物权法》规定的按份共有人优先购买权脱胎于《民法通则》的规定，而后者规定了此项制度仅适用于共有人出售其份额的情形（《民法通则》第78条第3款后段规定：“但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”）。因此，在历史解释的层面，我们可将条文规定的“转让”解释为“出卖”，排除无偿转让的情形。最后，全国人大常委会法工委在《物权法》通过之后编写的官方释义也可以为作为解释的辅助资料，并证成上述解释的合理性。该释义在说明其制度来源时，除了引用上述《民法通则》的规定之外，还援引了《俄罗斯联邦民法典》第250条和我国台湾地区“土地法”第34条，但该立法例规定共有人优先购买权仅适用于共有人出卖其份额之情形。[15]231有鉴于此，在解释论的层面，笔者认为应对我国《物权法》第101条前段规定的“转让”作限缩解释，排除无偿转让的适用，即按份共有人优先购买权制度仅适用于共有人有偿转让其共有份额的情形。
