(三)“份额”的含义《物权法》第101条规定的按份共有人优先购买权适用于共有人有偿转让其共有份额的情形,但如果按份共有人并非转让其共有份额而是转让共有财产,其他共有人是否享有优先购买权?对此理论界有不同的观点:一种观点认为出卖共有份额不等于出卖共有财产,《物权法》第101条只明确规定在转让共有财产的份额时才产生共有人的优先购买权,因此应遵循这一规定;[19]48另一种观点认为法律既然允许部分共有人径行出卖共有物,出于适当平衡当事人利益的考虑,理应使其他共有人享有优先购买权,并进一步认为部分共有人出卖共有物的整体,其实质是出卖自己应有的部分以及他人的部分,因此其他共有人应享有优先购买权。[20]348这两种观点截然不同,前者以严格的文义为解释的立场,后者则以利益平衡为解释依据,那么应当采纳何种解释呢?笔者认为对于这个问题,应区分两种不同的情形:其一,同意出卖共有财产的按份共有人,不应享有优先购买权。因为共有人既然同意了出卖,根据诚实信用原则就不能出尔反尔,尔后又主张购买。其二,根据《物权法》第97条的规定,依“绝对多数决”的原则出卖共有物整体时,应赋予不同意出卖的共有人以优先购买权。这样的解释,除能实现当事人的利益平衡之外,还符合权利不得滥用的原则,因为“绝对多数决”原则旨在解决共有人因处分共有财产的意见不一致而影响物的有效利用。多数共有人既然可以根据“绝对多数决”的规则出卖共有财产,也就再无必要据以限制本不同意出卖的共有人优先购买权,否则就有违“绝对多数决”的本旨并构成权利滥用。因此,为了不使《物权法》第101条前段规定的“份额”之限制成为多数共有人滥用权利的工具,根据条文的规范意旨,宜对其作扩张解释,即在按份共有人并非有偿转让其份额而是有偿转让共有财产整体的情形下,不同意转让的按份共有人亦有优先购买的权利。
三、按份共有人优先购买权的行使及其效力
根据上面对按份共有人优先购买权的形成权性质之分析,当按份共有人将其享有的财产份额向第三人出卖时,其他共有人在同等条件下享有优先购买权,他可以为单方的意思表示与义务人之间成立买卖合同。在实践中,按份共有人优先购买权的行使,涉及出卖人的通知义务、同等条件、行使期限等具体问题,但《物权法》第101条并无具体规定,因此应通过解释加以补充完善。
(一)出卖人的通知义务
依“事物的本质”(关于“事物的本质”的概念,参见:[德]H·科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第147页。),按份共有人行使优先购买权必须以知晓出卖人与第三人之间存在买卖合同为前提,为此各国的法律规定了出卖人的通知义务(如《德国民法典》第469条、第1099条;《法国民法典》第815-14条第1款、第815-15条。),但我国《物权法》第101条及相关条文对此未作规定,属于立法上的“公开漏洞”(所谓的“公开漏洞”指关于某项法律问题,法律依其内在体系及规范计划,应积极设其规定,而未设规定,通常此类规定应“类推适用”其他规定加以填补。参见:王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第253页。)。对于此类漏洞,可类推适用其他类似的规定加以填补,就按份共有人优先购买权制度而言,可参照承租人优先购买权制度中出租人之通知义务的规定。我国《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第118条和《合同法》第230条就承租人优先购买权,分别规定了出租人应提前3个月或在合理期限内通知出租人,才可以出卖租赁房屋,当其类推适用于按份共有人优先购买权时,出卖其份额的共有人也应遵守该规定。但是,这样的适用仍不合理,因为上述条文其实规定的是权利人收到通知之后行使优先购买权的期限,并未规定出卖人在合同订立之后向权利人为通知义务的履行期限。因此,出于交易迅捷的考虑,当事人的法律关系宜尽早确定,笔者认为不能将上述《民法通则意见》第118条和《合同法》第230条规定的期限解释为出卖人履行通知义务的期限,否则显得过长,且不符合文义。在比较法上可参考《德国民法典》第469条第1款之规定(《德国民法典》第469条第1款规定:“义务人必须将与第三人订立的合同的内容不迟延地通知先买权人。义务人的通知,以该第三人的通知代之。”参见:《德国民法典(第2版)》,陈卫佐译注,法律出版社2006年版,第161页。),规定出卖人必须将所欲订立的合同的内容不迟延地通知优先购买权人。由于通知的内容是权利人决定是否承买并且是将来买卖合同条款的依据,所以应具备买卖合同的实质性要素,具体应包括出卖的数量、价格、履行方式、担保等事项。至于通知的方式,可以参考上述《德国民法典》第469条第1款之规定,不要求必须以书面形式作出,第三人的通知也可以代替出卖人的通知。