2、修正之所在。德日的违法性理论认为,修正的客观违法性论(客观的行为无价值论)不同于传统的客观违法性论之处为违法性判断基准的客观性,而非违法性判断对象的客观性。“从在把握违法性的实质的时候,不仅要考虑法益侵害的方面,而且还要考虑违法社会伦理规范的方面的立场来看,法是为了保护法益而将所有的社会成员作为对象加以命令和禁止的,因此,对于一般国民而言,将什么样的行为作为违法而加以禁止和命令,尤为重要。在将客观上违反该种对一般人的规范即作为一般规范的行为规范的时候,就是违法的一点上,新客观违法性论是妥当的。”{1}179随着大陆法系国家犯罪论体系的演进,尤其是规范的要素和主观的要素被发现后,构成要件的严密逻辑性已然不再清晰,层层递进业已演变成,“层层交叉之后又再递进”,{23}但这并未给修正的客观违法性论造成致命的冲击,因为故意、过失虽是主观的违法要素,但对犯罪事实有无认识或违反客观的注意义务,大抵可以与行为人的人格分离开来,从而具有客观上把握的可能性。因此,在德日,不仅结果无价值论即使客观的行为无价值论,也承认客观违法性论。
在我国,刑法理论的通说认为,刑法是调整人的行为的规范,与人的意志无涉的动物侵害、自然现象等不存在违法与合法的问题。由于传统的客观违法性论将与人意志无涉的动物侵害、自然现象等纳入违法的范畴,过于宽泛,因此,在衔接上,修正的客观违法性似乎更为妥当。但传统的客观违法性论在对物防卫上持肯定结论,是有力的学说,而修正的客观违法性论在对物防卫上所持的观点,是消极的,故有修正的必要。在修正的客观违法性论下,违法性问题只限于人的行为,这样,与人的主观意志无涉的动物、自然现象等引起的法益侵害,不是正当防卫的对象,对其反击至多成立紧急避险。且在阶层式犯罪构成下,正当防卫应该限于针对不法且有责的侵害行为才可以行使,对于欠缺责任的不法侵害行为,救济途径是紧急避难,而不是正当防卫。{24}此种观点仍不乏支持者。毕竟“如此之见解(正当防卫之不法侵害系不法且有责之侵害)倘若仅从‘保护个人’之角度予以观察,实难以想象,若从正当防卫之另一项根据‘防卫法秩序’之观点而论,则颇值得吾人重新思考。”{25}但如前文所述,这受到了因紧急避险适用条件过于严格而衍生出不平衡的诟病。在德日,防御性紧急避难和“不正对正”的正当防卫一样,“不负损害赔偿责任”。{1}212。故准正当防卫说被认为是妥当的。而以修正的客观违法性论为基础,会使得正当防卫之“不法侵害”在范围上显得狭窄,突出表现在对物反击上,因此,在追求秩序下的人权价值框架下,扬弃或改良耦合式的犯罪构成,将无责任能力人之侵害行为纳入阶层式犯罪构成中,在修正的客观违法性论基础上应确立对物反击时准用正当防卫,这是修正的不法说之“修正”所在。此外,无责任能力人因责任能力的欠缺,对其不法侵害实施正当防卫时,应给予适当的特别保护,但限制的途径并非通过附加无法律依据的“不得已”条件,而是将回避无责任能力人的不法侵害并不存在特别负担时,防卫的必要性转交正当防卫的限度条件规制,即防卫的必要性受“必要限度”节制,“必要限度”包括有无防卫的必要,使得在无责任能力人已知的情况下,对防卫人的防卫“必要限度”提出较完全责任能力人更为严格的要求。