三、修正的客观不法说之提倡
在正当防卫之“不法”上，主观的违法性论为顾及主客观相统一原则，对动物的自发侵害和无责任能力人的侵害只允许紧急避险，不当地缩小了对被害人合法权益的保护，且对人权保障悖离的价值取向，难免备受诟病，而为维持紧急避险的结论，对传统紧急避险理论的改造，仍无法妥善解决问题；在主客观相统一的违法性论框架下，即使立足于“释法中心主义”的立场，将我国现行的定罪标准解释为一元的，即正当防卫不符合耦合式的犯罪构成，不具有违法性，对“不法”的厘定，依旧摆不脱困境。同时，在主客观相统一原则格局下，德日之客观违法性论在我国几乎无生存空间，故对正当防卫之“不法”作客观说意义上的理解，寻求“不法”在外延上的合理性，难免形成对主客观两方面评判的例外，导致在体系上出现逻辑不周延。“造成这种局面与犯罪论体系有关”，{11}176可谓一语切中肯綮。因此，刑法的基本立场如何确立，值得省思。
（一）肯定说之演进
肯定无责任能力人的侵害为“不法侵害”，对其可以实施正当防卫，如前所述，主客观相统一的违法性论将会使“不法”在性质上遭遇尴尬，笔者以为，其根源在于我国现行耦合式的犯罪构成将无责任能力人及其行为置于一次性犯罪成立判断过程之外，形成了相对独立的判断，因此，违法性判断并非如大陆法系犯罪构成那样一次性地完成。“无刑事责任能力之人实施的危害行为不是在犯罪构成之内进行研究的，而是被排除在犯罪构成之外。”{20}这可追溯至前苏联时期的刑法学理论，“关于无刑事责任能力的问题，可以在解决是否杀人、盗窃、侮辱等任何一个犯罪构成的问题之前解决。责任能力通常在犯罪构成的前面讲，它总是被置于犯罪构成的范围之外。”{10}61我国一些刑法学者已意识到该问题，如张明楷先生指出：“平面的体系，使犯罪构成符合性与违法性几乎等同起来，即凡是符合犯罪构成的行为，就具有刑事违法性；反之，则不具有刑事违法性。由于犯罪构成是主客观统一的，所以，刑事违法性也是主客观统一的。于是，13岁的人杀人也并不违反刑法。就具体问题而言，面对13岁的人或精神病人的杀人、抢劫等行为能否进行正当防卫时，无论如何都难以得出自圆其说的结论。”{21}且作为相应的解决之道，其主张“在现行犯罪论体系之下，作为权宜之计，可以将没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害行为视为不法侵害，原则上应当允许对其侵害行为进行正当防卫；即对于成立犯罪与违法行为所要求的‘不法’与作为正当防卫对象的‘不法’作出不同理解。”{13}260不难发现，这大体是对主客观相统一的违法性论做了某种修正，实现了“违法”与“不法”的分离，“不法”实质上是对作为原则之“违法”的例外而存在的。如前所述，该主张最终为张先生所扬弃，转而在客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件两阶层之犯罪构成中，阐述“完全不符合犯罪构成”的正当防卫是作为客观（违法）构成要件之违法性阻却事由的，无刑事责任能力人及其行为被纳入犯罪成立的判断过程。{11}176其区别于前述的折衷说在于，此时正当防卫针对的“不法侵害”，在性质上属于客观的违法性论范畴，肯定对其可以进行正当防卫，在两阶层犯罪构成中不存在体系上的不周延，而折衷说之正当防卫针对的“不法侵害”，在性质上属于主客观相统一的违法性论范畴，肯定对其可以进行正当防卫，不是当然解释，而是例外解释，在逻辑上难以回避不周延的尴尬。此外，如前所述，陈兴良先生也主张将正当防卫等正当化事由作为一个违法性判断问题，纳入犯罪论体系中考虑，这必然导致耦合式犯罪构成的放弃和大陆法系中构成要件该当性、违法性、有责性递进式结构的采纳，故正当防卫之“不法”性质在逻辑上的推论大抵与张明楷先生的上述观点相当。
