德日违法性理论在正当防卫之“不法”上争论核心在于：其一，“对物防卫”中对有主的动物的侵害能否进行正当防卫；[3]其二，对无责任能力人的侵害能否进行正当防卫问题。(1)就“对物防卫”有主的动物的侵害而言，基于起因的不同，可分为因人的故意或过失的动物的侵害和动物的自发侵害。对于前者，通说认为，在动物的侵害源于人的故意或过失行为时，可以进行正当防卫。{5}在我国，刑法理论上的主流观点与此并无二致，但其背后的理论支撑却迥然有别。对于后者，理论上分歧较大。在德国，“对动物的独立的‘攻击’（不是由于人的唆使所引发），根据现行法律不能进行正当防卫，而是可实施紧急避险。”{6}尽管在如今的德国，施彭德尔（Spendel）等人主张对动物也可以进行正当防卫，但与李斯特的观点一脉相承并获得广泛支持的是，正当防卫之法保护原则，在面对动物时就没有了空间，在面对自然人的攻击中，那种毫无限制的防卫权力所具有的不公正性，只能在认定的法保护利益中，通过限制正当防卫，而不是通过把正当防卫的规定扩展到动物的攻击，来加以排除。{7}426-427同样，在日本，对于有主的动物的自发侵害，通说不承认此种场合下的正当防卫，只允许紧急避险。由于紧急避险发生的是“正对正”的关系问题，即行为人通常侵害了与危险的原因无任何关系的第三者的法益，这样紧急避险的适用条件更为严格，因此，通说并非没有异议。(2)就对无责任能力人的侵害能否进行正当防卫而言，在德国，“侵害”(Angriff)在法律上既不需要以蓄意（Absicht），也不需要以间接故意的形式造成，一个过失的甚至是完全无责的且客观上没有违法性的行为，只要它对法律所保护的利益形成正在发生的侵害状况，便可认定是该意义上的“侵害”，但侵害人的态度，至少应当具有行为的性质，且正当防卫在原则上并非不允许对精神病人、孩童以及有过错的人实施。{8}在日本，作为正当防卫“不正之侵害”，坚持客观违法性论的学者，一般认为其包括精神病人、孩童等无责任能力人的行为，这是通说。我国刑法理论在该问题上的分歧更大。
二、“不法侵害”在范围上契合的实质性分野
贯穿着主客观相统一理论的我国犯罪概念与犯罪构成之定罪标准，使得我国的刑法理论在违法性与正当防卫上迥然有别于德日。在“构成要件符合性—违法性—有责性”大陆法系通行的三阶层犯罪论体系中，违法性是构成要件符合性之后犯罪成立的一个要件，即违法是行为实现了不法构成要件，却无正当化事由为之庇护，正当防卫行为虽然依然还是“构成要件符合性”的，但不包含对法律义务的侵害。{9}
在我国，渊源于苏俄的、处于通说地位的耦合式犯罪构成，与兼采社会危害性标准和刑事违法性标准的混合的犯罪概念间，到底是何种关系？通说认为，违法性并非我国犯罪构成的一个要件，它通常被置于犯罪概念中得到阐释，是犯罪的特征之一，由犯罪概念和犯罪构成征表出来，是耦合式犯罪构成诸要件一个上位概念，且在我国现行的犯罪论体系下，违法性判断在理论上存在分歧。从犯罪概念与犯罪构成之传承、演进的谱系上看，较之德日一元的定罪三阶层犯罪论体系，我国的正当防卫在定罪中发挥的作用似乎具有相对独立性。因为，“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”{10}272这是前苏联时期有力的学说。此种影响在当下的我国刑法理论上仍然存在，这从犯罪论体系中“排除性犯罪行为”独立于犯罪构成理论即可见端倪。因此，尽管“事实上，司法机关在对犯罪构成的某一要件符合性进行判断时，总是会同时考虑排除犯罪的事由；而非待所有构成要件符合性判断结束后，再考虑排除犯罪的事由。”{11}99但渊源于苏俄的、长期占据通说地位的耦合式犯罪构成理论，并非在犯罪构成内融和正当防卫、紧急避险等正当化事由，即在定罪标准上并非为严格的一元体系。受其影响，“不构成犯罪的情形（正当防卫、紧急避险等）作为犯罪构成的例外，不应在犯罪构成体系中考虑，而应当在犯罪构成体系之外，作为正当化事由专门加以研究。”[4]这对理论和实务有相当的影响。其实，正当防卫等正当化事由是否符合犯罪构成，即定罪标准是否是一元的，在苏俄就曾出现过彼此对立的观点，{12}类似的情形在我国同样存在。[5]尽管部分学者竭力主张犯罪构成是犯罪成立的唯一标准，即既否认犯罪概念等是认定犯罪的具体标准，又否认正当防卫等正当化事由是宣告无罪的具体标准，但在犯罪论体系中，包括正当防卫在内的排除犯罪的事由，同样被置于犯罪构成之外加以阐释的。{13}258-271其根源在于，我国耦合式的犯罪构成所作出的事实判断与价值评价，是同时进行的，这造成了违法性阻却事由与犯罪构成之间的紧张关系。这种格局直到犯罪构成由客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件两阶层组成之见解的提出，情况才得到了实质性改观，定罪之犯罪构成一元标准在逻辑上才逐步趋于周延，即作为“完全不符合犯罪构成”的正当防卫，在犯罪论体系中是作为客观（违法）构成要件之违法性阻却事由加以阐述的。{11}174-188这样，正当防卫在犯罪论体系中的地位与德日刑法中的大体相当。
