(二)未成年人“可塑性强”的特点不是否定其人身危险性存在的正当根据
在论及未成年人自身特点的时候,尤其是论及对未成年人“教育为主、惩罚为辅”的保护性刑事政策时,毫不例外要谈到的一点是未成年人生理和心理发育未成熟,具有很大的“可塑性”[4]。申言之,“浪子回头”的可期待性很大,对未成年人采用有别于成年人的一系列保护性措施,从功利性的价值衡量上来说是值得的—相对于未成年人漫长人生与不可估计的社会价值,对其加以容忍并予以矫正是价值权衡的结果,对具体的未成年人进行特殊预防是未成年人特点所决定的价值选择。因此,我们很可能未经思维的过滤而把事情简单化,并且在未加理性的思考之前很可能提出如下的质疑:未成年人既然有可塑性带来的这么多天然的优势,怎么可以武断地认为未成年人存在人身危险性呢?这不是把刑事人类学派“天生犯罪人”的结论贸然地置于未成年人身上吗?未成年人的认识能力和意志控制能力都未定型,又何来人身危险性呢?面对这些质疑,似乎都关涉未成年人人身危险性肯定性存在的要害,但是在明确了以下几点之后,上述问题也就可以迎刃而解了。
1.未成年人的可塑性具有两面性,不能只看到积极的一面,而忽视消极的一面
不可否认,在多数语境下,论及未成年人的可塑性都是从积极的一面加以阐述的,只看到未成年人在违法犯罪之后通过外在各种挽救措施偏向正价值的情形,忽视了未成年人的行为积弱成著和从小恶到大恶的人身危险性渐长的情形。因为,在论述积极可塑性的时候是以对未成年人进行保护这一基本出发点为立场的,前提预设的立论角度遮蔽了论者的视线,因此凭借积极可塑性来否定未成年人的人身危险性是顺理成章的事情。比如,有学者根据未成年人自身的特点明确指出,前科刑绝对不及于未成年人[5],这显然是对未成年人人身危险性客观存在的否定。然而,正因为未成年人的可塑性自身所包含的不确定性,使得未成年人既有向积极一面发展的可能,也有向消极一面发展的可能,可以说二者客观上的机率是完全对等的,未成年人究竟是向积极的一面塑造还是向消极的一面退化,关键取决于外在社会环境和主观心理的合力对未成年人如何进行引导。但是,无论中介性的外在环境把未成年人引向哪一方,人身危险性的或显或隐都是不以人的意志为转移的客观实在。
2.人身危险性既存在质的规定性,也存在量的规定性,是质与量的统一
质是事物本身的内在特征,是一事物区别于他事物的根本标志。当我们对未成年人有无人身危险性予以界定时,这是对人身危险性质的说明,有人身危险性和无人身危险性是根本性的质的差异;量是事物数量上的增减、方向上的转变以及内部要素间的不同排列组合,人身危险性本身是一个动态的描述过程,不局限于静止状态的某一点一面,因此人身危险性在量上有大小之别,在方向上有趋强或趋弱之势。比如,我们说累犯的人身危险性大,应该从重处罚,即是对人身危险性量的描述。并且,人身危险性的质与量是统一的,一定的质是量的集中反映,量是质的范畴内的量。承认未成年人可塑性强与否认未成年人人身危险性并不是同等话语,也不是对未成年人可以通过教育、矫正等手段迁恶从善的否定,恰恰相反,正是在承认这一质之后,借助外在手段的作用来逐渐改变人身危险性量的大小,从而最终消除人身危险性。否则,难以理解的问题是,既然未成年人没有人身危险性,可塑性塑造的又是什么呢?为什么未成年人违法犯罪的直接表现形式是外在的行为,却要通过教育、改造、矫正等形式作用于未成年人的思想呢?为什么只认为成年人存在人身危险性,而未成年人就不可能存在人身危险性呢,难道法律拟制的年龄界限就是这一质的分界线吗?显然,否认未成年人存在人身危险性就难以遮蔽理论上的缺憾,无法给出恰当的自圆其说,同时也不可能真正找到对未成年人进行有效行刑实践与改革的解决之道。