权力正当性，很大程度上建立在承认和共识的基础上，即一方面在权力的形成过程中，是基于多数人的承认和共识而确立的；另一方面，在权力的运作过程中，也需要这种承认和共识作为其效力的根据。就刑罚权的正当性而言，从其形成到运作，同样以公民的确认和共识作为基础，而公民的这种表达是以权利诉求的形式来表现的。因而刑罚权的正当性问题，也就需要从权利的角度来验证。刑法学研究，虽然并不内在于权力的运作过程本身，但在某种意义上加入到刑罚权的运作过程之中，因而提出的学说是否妥当，当然也需要从权利的角度去促进承认与共识，而且，对于维护强大国家机器面前的个体性权利而言，刑法学研究应该要承担更大的道义去促进个体性权利的实现，而非相反。
1789年法国人权宣言宣称：“不知人权、忽视人权或轻蔑人权是公众不幸和政府腐败的唯一原因”。刑法实践和刑法学研究中，应当说，已经确立起了人权观念，但是，如何体现这一观念，必须要从具体权利及其内容与实现着眼进行分析。“为了惩罚而惩罚”的刑法实践和“为了惩罚而解释”的刑法学研究，从实质上说，都是漠视权利并纵容刑罚权滥用的表现。虽然今日不必号称“为了权利而斗争”，但是却应当提出以权利来制衡刑罚权，如此才能去实践正义，而非标榜正义。
【作者简介】
时延安，中国人民大学法学院副教授、法学博士，硕士生导师，中国人民大学刑事法律科学研究中心专职研究人员，中心办公室副主任，北京师范大学刑事法律科学研究院兼职研究员。
【注释】 Legitimacy，德文Legitimitat，又译为合法性、正统性。马克斯·韦伯的作品中较多论及Legitimitat，不同译者有不同的翻译方法，如林荣远译为“合法性”（见马克斯·韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1998年版，第238页），冯克利译为“正当性”（见马克斯·韦伯：《学术与政治》，冯克利译，生活·读书·新知三联书店1998年版，第118页注3)。 Legitimacy多指一项制度是否能被公众视为合理并加以接受，是在“超法律”层面而言的，因而译为“正当性”可以避免混淆。本文对刑罚的分析，即是以权利为分析工具，对刑罚权及其运作是否合理，是否为公众所接受进行探讨。
本文中“行政法上的权利”，是指由行政许可而取得从事特定活动资格和能力而形成的权利，例如取得驾驶执照、从事工商业活动等等。
1946年4月，陕甘宁边区参议会通过并公布《陕甘宁边区
宪法原则》，其中专设“人民权利”一章。新中国成立后，公民权利的用法逐渐取代了人民权利的用法。参见许崇德：《中国＜宪法＞：人民权利保障书》，《人权》2003年第1期。在列宁、毛泽东的论述中，也多用“人民权利”一词。参见王进芬：《列宁关于以“人民的权利”制约国家公共权力的思想》，《学术论坛》2007年第7期；林育川：《人民权利：人权的一种替代方案—从毛泽东的权利思维看》，《现代哲学》2007年第1期。
例如，《
宪法》第
1条第1款：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”这里的人民，显然是在集合的意义上使用的。
正如托马斯·阿奎那所言：“我们应当服从的是上帝，而不是人。”引自E·博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第28页。
人民权力也不同于国家权力。例如，人民有推翻暴政的权力，但这显然不是国家权力。
我国《
宪法》第
32条规定：“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益。”
现行
宪法并没有就公民的生命权作出规定，但这丝毫不妨碍将生命权视为最重要的一项权利。
《社会团体登记条例》第32、 33、 34、 35条；《
事业单位登记管理暂行条例》第
19条。
《社会团体登记条例》第33条。
《
事业单位登记管理暂行条例》第
19条。
该条建议内容是：“违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别、人工终止妊娠后果，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”
有关无被害人犯罪非犯罪化的问题，详见黄京平、陈鹏展：《无被害人犯罪非犯罪化研究》，载《刑事法治发展研究报告》(2004年卷），中国人民公安大学出版社2005年版。
当然，没有利益体现的“秩序”应不应该作为秩序来规制，可以展开更进一步的讨论。当年“黄碟案”所引发的讨论，实际上就涉及这个问题。
Papachristou v. City of Jacksonville, 405 U. S. 156 (1972)。美国联邦最高法院认为该条例违宪。
City of Chicago v. Morales, 527 U. S. 41 (1999)。美国联邦最高法院认为该条例违宪。
《
立法法》第
90条规定了违宪审查机制，不过，这一机制并未涉及法律违反
宪法的审查问题，而公民、社会团体、企业事业单位如果认为行政法规、地方性法规、组织条例、单行条例同
宪法或法律相抵触的，只有向全国人大常委会提出建议审查的权利。
人身自由有广义、狭义之分：广义上的人身自由指人身人格权；狭义的人身自由，是指身体的控制自由。参见张千帆：《宪法学》（第二版），法律出版社2008年版，第173页。《
刑法》中的自由刑（包括管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑）所针对的自由权利，应是狭义上的人身自由。
《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”2000年，联合国秘书长在一份报告中指出“最严重的犯罪”意味着“所犯的罪行应当是那些危及生命的罪行，在含义上极有可能导致行为的后果”。参见联合国秘书长在经社理事会上的报告：《死刑和确保将面对死刑人的权利保障的实施》，UN Documents. E/2000/3，第79段，http: //www. un. org/documents/ecosoc/docs/2000/e2000-3.pdf，2009年2月24日。
即便是针对严重暴力侵害行为的正当防卫（《
刑法》第
20条第3款），也不应认为防卫人具有杀人的权利，而只应视为防卫人实施的保护合法权益的一种权利。
挪威、荷兰等国家的
刑法中没有规定终身监禁。
具体论述详见杰罗姆·柯恩、赵秉志主编：《死刑司法控制论及其替代措施》，法律出版社2008年版。
积极防卫社会与保障个人权利，总会出现一定的紧张状态，如何平衡两者利益，确实不是件容易的事情。美国20世纪90年代中期，由于7岁的梅根·康卡被两次因性侵害被判有罪的凶手奸杀，新泽西州通过了一部针对性侵犯者的强制性登记和社区告知法律，之后梅根法的影响扩展至全国。该法曾受到合宪性质疑，但是最终认为，该法并不违反
宪法。参见E. B. v. Verniero， 119 F.3d 1077, 1081-87, 1128 (3d Cir. 1997) 。 《2006亚当斯·瓦尔士儿童保护和安全法（Adam Walsh Child Protection and Safety Act of2006）》强化了性暴力犯罪人的登记制度和社区告知制度。参见Pub. L. No. 109-248, 120 Stat. 587 (2006)（后被编入美国法典第18章和第42章）。美国的这种做法，一言以蔽之，就是功利主义使然。然而，这种做法是否妥当，却值得认真检讨。
有刑法学者认为，对言论、出版、集会、结社、游行、示威自由作狭义的解释，即仅限于“政治性”的范围内。参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第231页。不过，如此解释能否在实践被接受，值得观察，况且，对于何为政治的理解本来就是模糊而宽泛的。
