关于第二个命题，则有很大的讨论余地。所谓“没有利益体现”的秩序，即不能最终体现为确认、保护某项合法利益的秩序。某一类社会关系之所以被强化为秩序，究其根本，是因为这一秩序确认、体现并保护其中的利益关系，这种利益关系有时是以法律所规定的权利义务关系来表现的，有时尚缺乏具体的法律形式加以认可。关于单纯违反没有利益体现的秩序的行为是否应规定为犯罪的讨论，主要集中在无被害人犯罪的问题上。无被害人犯罪表现为没有具体而特定的主体权利受到直接损害，例如刑法中的走私犯罪、毒品犯罪、某些风化犯罪等，都属于此种犯罪类型。[13]无被害人犯罪的犯罪化根据在于破坏了社会某种基本秩序，虽然并不直接表现为侵害或者妨碍了他人的权利，但是从根本上讲，仍会对他人的利益形成潜在的威胁或者现实的危险。不过，当某一被认可的秩序中并没有任何利益体现时，则对这种秩序的违反不应作为犯罪看待。比如，聚众淫乱罪（刑法第301条）破坏的秩序就是基本社会伦理秩序，从根本上讲，还在于其侵犯了他人的正常道德情感，所以，即便是成年人拥有性的自我决定权利，在聚众淫乱的情况下，仍被视为违法。但是，这种行为只有对他人正常的道德情感具有现实可能的影响时，才应认为破坏了这一基本秩序，而如果行为人以不为他人所知的方式进行这种行为时，对他人的正常生活并没有任何妨碍，也无从谈起对他人道德情感的侵犯、对他人利益的妨害。因此，以为他人所知的方式从事聚众淫乱的行为才应作为聚众淫乱罪评价的对象。再如，以赌博为业（刑法第303条第1款）的情形，虽然一般认为，这种情形和其他赌博犯罪行为一样，侵犯了社会基本风尚和社会管理秩序，不过，这种常业犯的情形，并没有妨碍和侵犯他人的利益，其行为没有引诱或者促使他人从事赌博，因而也就谈不上对他人利益的损害，将这类行为非罪化更为妥当。[14]在一些立法建议中，也有将这类违反秩序行为犯罪化的论述，例如，建议将吸毒行为规定为犯罪。{11} (P178)将不触犯他人利益，也不最终影响到他人利益，且属于自我危险的行为规定为犯罪，是缺少说服力的，用刑罚加以威吓和预防，缺少正当性可言。
设若某条刑法规范违反了上述命题，即可以认为，刑罚权会不适当地限制个体性权利，而对于被不适当限制其权利的个体而言，则应寻求相应的救济机制，即表现为保障个人权利而设立的程序性的抵御机制。以宪法赋予的权利来对抗刑罚权的不当使用，从其他国家的立法例可以找到参照物。例如，美国宪法第14条修正案所衍生出来的实质的正当程序（substantive due process）即在实践中被用来反制公权力的滥用，虽然这一观念也备受争议。{12}在1972年Papachristou v. Jacksonville案中，美国联邦最高法院判决中即援用了宪法修正案的正当程序条款，并提到：该条例“失于使一个正常理智的人合理注意到，他的预期行为是为法律所禁止的，而且它纵容了任意且不确定的逮捕和有罪判决”。[15]1999年，美国联邦法院在芝加哥市诉Morales案中再次以内容模糊进而违反宪法为由，判决芝加哥市《帮伙聚集条例》违宪，其中提到：“首先，模糊性导致无法提供某种指引而使正常人理解其行为被法律所禁止；其次，模糊性会容许乃至鼓励任意且有歧视的执法活动。”[16]不过，在我国刑事审判实践中，并没有援引宪法作为法律根据的先例。1955年7月30日，最高人民法院在《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中指出：“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”该解释至今仍有约束力。然而，当刑法乃至刑法立法解释、司法解释存在合宪性争议的时候，援引宪法和其他宪法性文件作为最终裁判根据是值得提倡的。如果刑法具体罪刑规范偏离了宪法规范和基本精神，那么就很有可能侵犯到公民的基本权利。宪法规范和基本精神，是审视刑法具体罪刑规范的最终标尺，而宪法中关于公民权利的规定，则是这一标尺上的刻度。如何发挥宪法对刑法规范的制约作用，确实有必要深入思考。[17]无论具体设计思路如何，设立一个公开、透明、权威的审查程序显然是最基本的要求。
