四、刑罚制度中的权利问题

　　刑罚权的运作过程，是整个刑事法制在动态上的主线，而且时时与权利问题相关。这里主要探讨刑罚制度设计中所要考虑的权利问题。

　　首先必须明确的是，有些权利是不能被剥夺的，有些权利是不能通过刑罚来剥夺的。以美国为例，其《宪法》第1条第9款规定，国会“不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既往的法律”；第10款规定，各州“不得通过任何褫夺公权的法案、追溯既往的法律和损害契约义务的法律”，而根据美国宪法第1条和第3条以及第5条修正案的精神，“剥夺权利”和“没收财产”不作为刑罚种类，而由各州作为民事处罚予以规定。{13}(P33)我国宪法并没有类似的条款，不过从立法法的规定看，能够大致勾勒出可以被剥夺和限制的权利范围。从我国的立法实践看，公民身份权利（即拥有中华人民共和国公民身份）的权利，是不受剥夺的，即便针对那些不认同国家政权和基本制度的人，国家也不会主动剥夺这一身份权利。从现行刑法规定看，通过刑罚可以剥夺的权利是有限的，包括：生命权、人身自由、[18]财产权和政治权利，其中政治权利又包含很多项具体权利；此外，对于外国人犯罪，还涉及到在中国居留的权利。这些权利，大多是由宪法直接确认的权利（第13条）。对于民商事法律所规定的权利、通过行政许可而取得的权利，并不通过刑罚来剥夺或限制，当然，刑罚的适用却可能导致对这类权利的剥夺或者限制。

　　对权利的剥夺或限制与对权利的侵犯存在一定的对应关系，进而体现了人类本能的“罪—刑”相适应的报应观念，尽管刑罚适用的正当性应更主要且直接地建立在对犯罪人的人格评价基础上。对于侵犯生命权的犯罪，包括一些危害公共安全的犯罪、严重的侵犯人身权利的犯罪，现行刑法即以可能剥夺犯罪人的生命权来面对；[19]对于经济性犯罪、财产性犯罪，刑法设立较多的财产刑；对于破坏国家安全和一些破坏其他基本秩序的犯罪，刑法则规定了剥夺政治权利。保持这样的一种对应关系，并使犯罪的轻重、刑罚的轻重各自的位阶关系与相关权利的重要程度联系起来，仍是体现刑罚权运作正当性的一种表现。

　　现行刑法规定，通过刑罚而剥夺的权利大多属于基本权利，只有“担任国家机关职务的权利”和“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”（第54条）属于非基本权利。这与一些国家的规定是不同的。例如，德国刑法规定，通过刑罚剥夺的权利还包括驾驶的权利（第44条）、从公开选举中取得权利的资格（第45条）；{14}（P15-16）法国刑法规定，通过刑罚剥夺的权利则包括驾驶的权利、使用自己车辆的权利、持有、携带武器的权利、打猎的权利、签发支票、使用信用卡的权利等等（第131-6条、第131-14条、第131-16条、第131-16条）。{15}（P13－16）出现如此差异，答案的可能选项包括：立法习惯，对刑罚权理解上的差异，或者对分权的理解不同。从分权的角度看，对于通过行政许可取得的权利，因其犯罪行为具有行政违法性，而由行政机关取消或者限制其资格，似乎更有利于贯彻行政权和司法权的分权理念；而对于诸如亲权等民事权利能力的限制或剥夺，由法院根据民事法律来解决，似乎更为妥当，因为民事权利能力的限制或剥夺，与其说是一种惩罚，不如说是一种单纯的预防措施。所以，通过刑罚仅仅剥夺公民的基本权利，如此对权力和权利的理解与定位更有说服力。

　　何种权利可以被剥夺或限制，从实定法角度看，似乎是不言自明的，不过，如果细细考究，并非没有问题。本文试对现行刑法中的权利剥夺和限制问题进行反思式的分析。

　　（一）死刑与生命权

　　当健康权已经被排除在通过刑罚而剥夺或限制的权利之外时，比健康权具有更高位阶的生命权，从逻辑上讲，也该与健康权归属到同一行列。从人权的角度寻找否定死刑的理由，在已有的论述中已经很充分。例如，《公民权利与政治权利国际公约》第7条规定：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚”。死刑是否属于“酷刑”或者“残忍的、不人道的”刑罚，历来聚讼不已，{16}国际社会目前的主流看法仍持否定的态度。如果从权利的角度去解构国家的死刑权力，则也可以得出另一番结论：国家没有杀人的权力。有两个作为前提的论断是能够成立的：一是任何人都没有杀人的权利。[20]二是每个人只能基于有权处理事项而做出的意思表示才是有效的。在民主法治国家，无论是通过公投直接决定国家重大事项还是通过代议制的议会间接表达公民意志，国家权力的形成应当是公民意志的集体化表达，也可以视为公民权利在国家层面的集中。既然其表达意志只有在有权范围的表达才是有效的，那么，即使所有公民都表达出对死刑的偏好，但是由于其表达是无效的，因而也不能基于此而形成国家权力，具体而言，国家没有因未获得有效授权而享有设置并运用死刑的权力。