刑罚的正当性探究
——从权利出发
时延安
【摘要】刑罚权配置和运作的正当性，应从个体性权利出发进行分析和论证。刑罚的适用即意味着自然人或者单位重大权利的剥夺或者限制，而这类权利应否被剥夺或者限制以及在何种程度上被剥夺或者限制，应通过这类权利的性质来认识和分析。在犯罪设置、刑罚制度方面，都应从个体性权利视角来检验制度、规范和解释结论的正当性。
【关键词】刑罚权；正当性；个体性权利；立法论
【全文】
一、引言：作为刑罚权对应物的权利
刑法学研究，最终都会归结为对刑罚正当性（legitimacy）[1]的说明和论证，即刑罚在何种情形下、以何种力量、何种方式来实施，才可能为人们所认可和接受。刑法作为规范国家刑罚权的法律，在国家和社会常态下最直接地体现着国家暴力。尽管与其他法律一样，刑法至今仍被理解为具有阶级的性质，然而，刑罚权的指向却并非某个阶级、社会阶层或者一个特殊群体，而是指向作为个体的自然人和组织。刑罚权的具体实现，即表现为对作为个体的自然人和组织之重大权利的剥夺或者限制。其他法律制裁方法虽然也会在一定程度上对自然人或组织的权利或者权利能力进行限制或剥夺，但是，由于刑罚的适用直接表现为对生命权利、自由权利、财产权利和基本政治权利的剥夺和限制，因而刑罚始终被作为最严厉的惩罚而存在着。也正是因为刑罚关涉自然人和组织的基本权利，就不得不从权利的角度去审视作为国家权力的刑罚权，从形成、配置、运作到实现的每一个过程，从形式合法到实质正当，去检验和审视刑罚权运作是否合理合法，是否符合基本正义诉求和伦理价值。刑法及其适用，“不仅仅要满足于形式上的法律原则，而且还要在内容上适用实质的法治国家原则所体现的公正性要求。事实上的不法，仅具有法的形式是不能变成合法的”。{1}(P156)公正性的基点，不可能从国家权力的自我运作和实现中寻求答案，而应从其对应物—个体性权利（individual right）的角度去探寻。刑法，是作为对个体性权利的剥夺与限制的法律形象出现的；刑法的适用，则直接体现了对于具体的个体（个人和组织）权利的剥夺或者限制。无论在立法论上还是在解释论上，都应当突出并强化个体性权利之维度，作为思考并合理适用刑罚权的根据。
二、刑法理论中权利观念及其意义
刑法学的研究，应考虑把个体性权利作为分析工具来验证实定法的正当、合理与否，并在解释论中时时将之作为衡量分析过程和结论的一个检验工具。刑法的人权保障机能，主要表现为“保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能”。{2}(P45)不过，此时语境下的“人权”内涵却很模糊：究竟是作为一种道德主张来阐发，还是作为法律权利来论述？究竟是法律上的权利，还是也包括所谓自然权利？“利益”究竟是法律所确认和保护的利益，还是其他的各种利益？这里的“人权”，究竟仅限于宪法所规定的基本权利，还是也包括其他民事权利、行政法上的权利，[2]其外延也不清晰。如此观念下，个体性权利，在刑罚权面前总是被作为被作用的对象，并处于消极的地位，而反向抑制刑罚权且形成主动防御力量的作用并没有得以实现，换言之，刑法的人权保障机能观念的提出，最大效用值就是提醒刑罚权进行自我限制（如果它不自我限制，也没有办法），而如何利用个体性权利观念及由此建构的制度去主动地为刑罚权设限，在刑法的人权保障机能的观念中却乏善可陈。
虽然刑罚指向自然人和组织，不过，从刑法立法和司法上，它总的看来仍指向自然人。自然人因国籍和政治地位因素而被区分为公民与其他人。对自然人权利的分析，首要的论述点就是公民权利。对公民权利的认识，则应当首先明确“人民权利”和公民权利的不同，避免因混淆二者而发生语境的混乱。虽然现行法律中，“人民”二字总会不时出现，不过，“人民”更多的是被作为政治概念来理解。在一些语境下，人民权利几乎等同于公民权利。[3]不过，因为“人民”[4]是一个集合的概念，{3}（P147）而“公民”既可以在集合的意义上使用，也可以在个体的意义上使用，而且“公民”一词更多的是从法律上理解，而非政治上理解。在政教合一的国家，在人民之上有着“上帝”或者其他“神”，那么，还勉强可以说有“人民权利”存在的余地；[5]在世俗国家里，人民之上没有其他主体可言，不需要从其他主体那里获得或者被承认某种能力或资格，更没有对其他主体负义务的可能，因而也就不存在所谓的人民权利。但是，人民权力却是绝对存在的，作为一种力量，并不需要谁的赋予或者确认。从基本理念上看，在民主、法治国家里，国家权力之于人民权力[6]具有派生性，而不是相反。
