当然,有人会提出疑问,形成国家权力的力量,是人民权力,而不是来自于公民权利。相应的回答是,人民作为一个群体,一个人的集合,其所行使力量的正当性应当从每个人的权利那里寻求根据,即使每个公民的权利不会拥有相当于人民权力的内容;人民权力也不是绝对而无限的,它的正当性根据也受到检验,而检验的根据仍是个人的权利。既然如此,如果说,每个人都没有杀人的权利,而他希望国家来杀人的意思表示都是无效的话,那么,国家不能基于无效的表示来形成国家权力,所以,国家没有权力杀人。虽然“人民”作为集合概念具有超出个人以外的特征,正如从康德的理论可以延伸出,“‘人民’不是表现为个人的集合,而是超个人主义的内在价值的载体”。{17}(P163)然而,国家意志在现实操作上,只能从公民个人意志那里集中,而不能从“人民”这一集合直接获得。公民权利是具体而现实的,现实的国家权力只能从具体而现实的权利那里获得,而无法从具有抽象和假设性质的人民权力那里直接获得。
或许有人还会提出公民具有报复权利的假设,并认为如此可以形成相应的国家拥有动用死刑的权力。这一论断也是难以成立的。因为国家垄断了以暴力为内容的惩罚,不承认任何形式的私人复仇。即使这一假设成立,仅意味着被侵害人具有报复的权利,而其他人没有这样的权利,因而同样也不能形成有效的国家权力。除非是针对一个群体的侵害,由这个群体行使其作为整体的报复权利,但这时已经不再是刑罚,而是战争了,或者说,“大刑用甲兵”,{18}在那种情形下,已经不再是国家对其公民个人的惩罚,而是对威胁国家生存状态的力量所实施的集体报复行为。
(二)自由刑与人身自由
自由刑在现行刑法的刑罚体系中已经成为“中坚”,在许多国家的刑法中均是如此。虽然每个人都没有监禁他人的权利,但是却可以不与某个人进行交往,即与该人形成隔离;对于犯罪人,国家所施以的自由刑,从一定意义上说,就是使他与社会上的其他人形成隔离。国家为保障其他公民的权益而将犯罪人进行隔离,是正当的。
可能存在的问题是,终身剥夺自由是否正当的问题。[21]如果认为罪犯仍具有对他人权利进行侵害的可能性,将其永久隔离于他人,应当说并无不当之处。不过,人的再犯能力的变化受到年龄、体力的限制,当其没有再犯能力或者可能性较小的情况下,将其置于监狱的做法就会受到质疑。永久性地将曾犯过罪的人羁押于监狱之中,并非妥当的做法。最近有关死刑替代措施的探讨,其中就有以“不可假释的终身监禁”作为死刑废除后替代措施的建议。[22]这一建议值得商榷:假释的基础在于行刑期间罪犯的悔过程度和人身危险性的变化,而这在量刑时是无法预估的,因而在量刑时不能先行设定假释与否。在自由刑行刑期间,罪犯的人身自由被剥夺,但并不因此否认他拥有人身自由的资格,当剥夺其人身自由的原因丧失时,就应当恢复其自由。而剥夺人身自由的原因,主要表现为对他人权益和社会秩序具有的可能危险。如果刑罚执行完毕,被释放人仍有犯罪的危险,从积极防卫社会的角度,应当采取一定的措施来防范,但是不能以剥夺或限制其人身自由为内容,而且必须由法律明确规定才可以。[23]
(三)财产刑和财产权
按照现行刑法的规定,财产刑包括罚金和没收财产。当犯罪人通过犯罪来实现其对财富的追求时,即应通过对其财产权的一定剥夺进行惩罚,同时科处一定的财产刑也是对其犯罪能力的限制。对于罚金,只要被用来惩罚以其财产权为手段或者追逐财产性利益的犯罪,则一般不会持有异议。值得研究的是没收财产刑。贝卡里亚曾说,对于被驱逐的人,不应剥夺其财产,“从罪犯那里剥夺的财产看来就应该归属于他的合法继承人,而不应归属于君主。”{19}(P52)从贝卡里亚这段话延伸看来,对被判处死刑的人,也不应剥夺其财产。从外国立法例上看,俄罗斯刑法中明确将没收财产规定为从刑之一种,“将被判刑人所有的全部财产或部分财产强制性地无偿收归国家所有”(俄罗斯刑法第52条);{20}(P132)德国、意大利、瑞士、奥地利等国刑法中将没收归为保安处分,且限于与犯罪行为有关的财物;日本刑法虽然将没收规定为附加刑,但是限于与犯罪有关的财物(日本刑法第19条);韩国刑法亦是如此,而且有学者认为,没收财产虽然“在形式上是一种刑罚,但实质上是属于对物的保安处分”。{21}(P504)我国的刑法立法与俄罗斯是相同的,没收财产的范围是犯罪人拥有所有权的财产,换言之,属于合法拥有的财产,而上述列举其他国家的立法中,没收针对的是与犯罪有关的财物。
如果犯罪人将自己的财产用于实施犯罪,或者通过犯罪获得的财产,国家将之没收自无异议,我国刑法第64条也作出了相应规定。公民的私人财产权利受宪法保护(宪法第13条)。刑法如此规定是否会不当干涉了公民的私人财产权利?答案应该是否定的。没收财产刑的合理性主要表现为两个方面:一是通过对犯罪人施以财产性惩罚,以报应其不当地谋求经济利益或财产利益的恶意和行为;二是限制和剥夺犯罪人的再犯能力。从报应和预防两个角度出发,没收财产刑的存在仍是有说服力的。不过,只有出于报应和预防的角度去设置没收财产刑,才有足够的说服力,因而将之局限于经济性和财产性犯罪是合理、适当的,设若及于其他类型的犯罪,就难免为人所诟病。