预测可能性则包括两层含义。一是指刑法规定的构成要件及法律效果必须具体明确,使民众能够预测到:他人侵犯自己的权利和自由属于法律所禁止的行为,在本人与他人交往或相处时,相信他人不会侵犯自己的自由和权利;进而敢于自由地与他人交往,自由地从事社会生活。二是民众根据刑法,能够预测到:什么样的行为是犯罪,会受到何种处罚;只要不实施刑法所禁止的行为,国家机关就不会剥夺或限制自己的权利、资格和自由;即使自己的行为触犯刑法构成犯罪,也不会遭受法律之外的惩罚。
三、静态之维:从刑法规范的结构展开
从规范分析的角度来看,刑法分则各条文的前半部分是关于构成要件的规定,后半部分是关于刑罚的规定,因而刑法的明确性包括构成要件的明确性和法定刑的明确性。
(一)构成要件的明确性
符合构成要件,是认定一行为构成犯罪的前提条件。如果构成要件不清楚,那将导致根本无法判断一个人的行为是否属于构成要件所要涵盖的范围,一般人就难以理解该规定的意义,也不可能对自己行为的后果作出预测和判断,同时还容易造成国家刑罚权的恣意发动。因此,“刑法对于犯罪行为的法律要件的规定应力求明确,避免使用可以弹性扩张而具伸缩性或模棱两可或模糊不清的不明确的概念或用词,做为构成要件要素,以架构不法构成要件”。[15]不过,“法有限而情无穷”,想要用有限的法条囊括一切具体的犯罪行为似乎是不切实际的。在有限的法条与无限的犯罪情形之间,立法者所能做的只能是对各种行为进行抽象、概括,从而形成抽象概括的法条。因此,理论上一般认为,在犯罪构成要件上,适用概括条款或有待价值补充的概念都是可以容许的,只不过此一刑法规定的意义和适用范围必须让人有足够的认知可能性,亦即让民众能够清楚地知道什么行为是被禁止的。总之,在构成要件上,只要达到民众能够清楚分辨什么行为是被刑法所禁止的这样一个标准,就可以认为刑法规范是明确的。不过,对下列两个问题需要作进一步说明。
一是构成要件的类型化与明确性的问题。构成要件是刑法法规规定的犯罪类型,是将现实中个别的、具体的犯罪现象进行抽象、概括出共同要素后形成的,而不是对社会生活中具体行为样态的简单罗列和直观描述。质言之,刑法规范并不是为一个特别的事件而设立,而是为一类事件而设立的,而同类事件的具体情况又是复杂多样的,作为法律规则,刑法规范必然舍弃了具体情况的差异性和多样性,将一类事件规定为犯罪,以便使现实生活中发生的个案都能够被该规范所涵盖。所以,构成要件的规定并不是针对特定人在特定时间实施的特定行为所做的规定,而是一个抽象的规定,不能因为某一刑法规范对各种行为的样态未予详细列举而否认其明确性。事实上,列举某种犯罪行为所有可能出现的具体情况,反而有损于刑法规范的明确性,因为“这种方法割裂了概念的完整性,很难发挥法律规范在引导社会文化价值方面的作用。同时,社会现实总是超越立法者的预见能力,这种立法方法必然会留下许多实质性的漏洞,促使人们用破坏法律确定性的方法来解释法律”。[16]