(四)韩国
在韩国,理论上认为刑法“明确性原则的重点在于明确规定禁止行为的构成要件。即构成要件尽可能使用明确而不得扩展的概念,以使公民明确分辨什么行为是依法禁止的行为。不确定而无内容的构成要件与罪刑法定主义不相一致”。[10]所以,立法机关在制定刑法的时候应使用准确清楚的语言。不过明确性并不意味着仅以记述性因素记载构成要件,因为全部使用记述性要素,不但技术上不可能,而且会使刑法变得僵化,难以适应社会生活的多样性与个案的特殊性,基于此,刑法的构成要件可以使用包括价值概念的,一般性、规范性的概念。关于刑法规范明确性的判断标准,韩国宪法裁判所主张以“具有一般判断能力的普通人是否能理解意义”为依据,韩国大法院也依“正常具备判别事物能力的一般人的理解和判断”为标准进行裁判。对此大法院指出:“若处罚法规的立法目的或其全体内容、构造等是以具备事物辨别能力的一般人的理解和判断可将其作为构成要件的行为类型定型化或找出可限定的合理标准时,这并非违背罪刑法定主义所要求的明确性原则。”[11]
(五)美国
在美国,刑事法律确定性的标准被认为应该高于民事法律。任何犯罪都应当确定其界限。联邦最高法院曾经这样描述法律含糊的危险性:它留下了最广阔的疑问,其范围没有一个人能够预见,其后果没有一个人能够预测。因此,正当程序要求刑事法律明确规定什么行为应受其管辖以及对这种行为处以何种刑罚。然而,在判定某项法律规范是否“含糊”时,意见并非总是一致。有学者认为,测定一项法律是否含糊的标准是:具有普通智力的人能够事先确定什么行为是被禁止的。由于法律不明确的主张都是辩方提出来的,因此法院常常提出下列论据来否决因含糊而废除某项法律的要求:“(1)发现法律的结构是以避免不确定性的方式来制作的;(2)发现特定的要求和意图(有时明文写在法律中)阐明了这项法律;(3)发现其他相关的法律规范阐明了这一个不确定的法律规范;(4)发现这项法律同已被认为确定的法律相比并非不确定。”[12]
美国是典型的实行三权分立的国家,联邦最高法院可通过行使违宪审查权,宣布不明确的刑法规范无效,例如1965年联邦最高法院在一个判决中认为,由于路易斯安那州《颠覆活动与共产主义控制法》语言的含糊和过于概括,侵害了上诉人的受到美国《联邦宪法》第1修正案和第14修正案保护的权利,故应予废除。在著名的斯密斯诉葛根案中,联邦最高法院指出,法律的语言用词不能模糊,这一原则毋庸置疑,因为这一原则同法律的公正性以及司法的惩戒意义紧密相连。美国《联邦宪法》第14修正案的正当程序条款要求立法机关在立法的时候,为执法人员和民众提供足够清晰的判断标准,避免执法人员主观任意和歧视性的判断,而该案中,马萨诸塞州法中“公开地轻蔑地对待合众国国旗”的说法,过于模糊,不能为执法人员和民众提供清楚的司法判断。[13]
二、动态之维:从判断基准和判断尺度展开