刑法明确性的判断标准
张建军
【摘要】明确性是罪刑法定主义对刑事立法的一项基本要求，它要求立法者不得制定构成要件不明确、行为犯罪化的边界不清晰、法定刑幅度不确定的刑法规范。判断标准是明确性原则的核心。在判断某一刑法规范是否具有明确性时，如果一般民众能够理解其意义和适用范围，并能据此预测某一行为的后果，那么该规范就是明确的。所以，
刑法明确性的判断基准是具有正常智识的一般民众而不是法律专业人士，判断的尺度包括理解可能性和预测可能性。
【关键词】明确性；一般民众；理解可能性；预测可能性
【全文】
刑法的明确性，在学理上系指：“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”[1]作为罪刑法定主义的实质侧面，明确性乃是罪刑法定主义对刑事立法之基本要求，一旦某一刑法规范模糊不清或模棱两可，不具有理解可能性和预测可能性，则其既不能有效制约和规束刑罚权，亦无力保障民众的法自由和法安全，而根据“不明确即无效”的理论，[2]违宪审查机关便可认定并宣布该规范无效。因此，明确性原则是构筑刑法规范体系的基础性问题，关乎刑法规范是否有效，有必要在理论上对其加以探讨和阐明。
而判断标准对刑法明确性原则而言至关重要，甚至可以说是明确性原则的核心。因为若没有确定的判断标准，则无法衡量和分辨刑法规范是否明确，从而刑法的明确性原则也就无从谈起，故确立标准是进行判断的逻辑前提。同时，也要认识到在判断刑法规范是否明确时，采用不同的标准会得出相异的结论。所以，确立明确性原则的判断标准，对正确评价和完善我国刑事立法，具有重要的理论价值和现实意义。
一、域外关于刑法明确性的学说和判例
由于刑法规范的明确性属于主观判断的范畴，并无客观、可量化的尺度，从而使得刑法明确性的判断标准成为一个见仁见智的问题。域外刑法学家围绕明确性的内涵、判断基准、判断尺度和效果，提出了一些颇具见地的学说和主张。司法实践中，一些国家的违宪审查机关亦根据“不明确即无效”的理论，裁决不明确的刑法规范无效，并将其从刑法中予以废除，形成了一些具有深远影响的判例。
（一）日本
日本学者认为明确性原则是罪刑法定主义的实质性内容。而“法定”不同于“明确规定”，仅有罪刑“法定”，并不意味着满足了罪刑法定主义的要求。对此，西田典之教授深刻而直观地指出：“试想一下，刑罚法规若规定‘侵害议会民主主义的，处1年以下惩役’，或者规定‘对老人实施不友善行为的，处10万日元以下的罚金’，那会如何呢？……对此，国民难以判断，这种刑罚法规依然剥夺了国民对自己行动的预测可能性，也就是萎缩（限制）了国民的行动（萎缩效果，chilling effect）。为此，凡立足于罪刑法定主义的观点，就要求刑罚法规必须保持明确。”[3]在判断某一刑罚法规是否明确时，日本学理上大都认为应当以一般国民能够理解其意义，并能预测某一行为的法律后果为标准。内藤谦教授认为，如虽然由代表国民意志的国会制定了成文法，也禁止事后法和类推解释，可是该成文刑法语义含混，意义不明，国民不能或者难以根据刑法预测自己行为的法律后果，仍然可能限制国民的行动自由，造成行为萎缩。因此，刑法的规定必须明确，使国民能够根据刑法规定预测自己行为的法律后果。[4]大谷实教授认为，立法者对刑罚法规的内容必须规定得明确、具体，必须以具有通常的判断能力的人能够认识判断的程度作为判断明确性的基准。[5]
