笔者主张，为了从根本上解决形式预备犯法理悖论与操作困境，刑法分则规定例外处罚预备犯时，应当运用法律拟制技术与抽象危险犯原理，将具有法益侵害抽象危险因而具有刑事可罚性的实质预备行为拟制为实行行为，设置新的独立的构成要件。[74]行为人只要故意实施了这种实质预备行为，不论其主观上是否为了实施特定其它目的的犯罪行为，均得认为该当独立设置的犯罪的构成要件，并且实现犯罪既遂。这样一种实行行为法律拟制技术的运用，使得刑法对实质预备犯的处罚受到实行行为的类型化、个别化、法定化机能的严格规制，符合现代行为原理所固守的以实行行为为刑罚处罚基底这一基本立场，既可以防止刑法不恰当地扩张追究预备行为的刑事责任的范围，又可以保证对确实具有法益侵害抽象危险性的预备行为进行必要的刑法干预，满足了当代刑法干预必要性和谦抑性的双重要求。[75]
其实，我国《刑法》在第22条一般性地赋予形式预备犯以可罚性的同时，早就规定了为数不少的实质预备犯。比较典型的有：(1)将危害国家安全的阴谋与预备行为拟制为独立的实行行为，如《刑法》第102条背叛国家罪中的“勾结”，第103条分裂国家罪，第104条武装叛乱、暴乱罪以及第105条颠覆政府罪中的“组织”、“策划”，均涵盖了阴谋活动与预备行为。(2)将犯罪组织行为拟制为独立的实行行为，如第120条之组织、领导和积极参加恐怖活动组织罪，第294条之组织、领导、参加黑社会性质的犯罪组织罪，入境发展黑社会组织罪等。刑法规定独立的构成要件之前，组织、领导和积极参加恐怖活动组织、黑社会性质的犯罪组织，仅为其后预备实施的恐怖、暴力犯罪的预备行为。(3)将涉及枪支、弹药、爆炸物、危险物质、管制刀具、危险物品的不法行为拟制为独立的实行行为，如《刑法》第125条至第130条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪，非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪等。(4)将经济犯罪的前期预备行为拟制为独立的实行行为，比较典型的是《刑法》第205条至210条规定的虚开增值税专用发票用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，虚开其它发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，非法出售增值税专用发票罪，非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪，非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法制造、出售非法制造的发票罪，非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法出售发票罪，持有伪造的发票罪。[76]这些针对发票的犯罪其实都可能是逃避缴纳税款罪、抗税罪、骗取出口退税罪的预备行为。(5)将伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺公文、证件、印章等诈骗类犯罪的预备行为拟制为独立的实行行为，如《刑法》第280条规定的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，伪造、变造居民身份证罪等；(6)将持有可能用于实行犯罪的特定物品拟制为独立的实行行为。除第128条的非法持有、私藏枪支、弹药罪外，这类持有型犯罪还包括第172条的持有假币罪，第282条的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条的非法持有毒品罪，第352条的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪以及第395条的巨额财产来源不明罪等6种。
可见，我国刑法已经将众多犯罪预备行为拟制为具有独立构成要件的实质预备犯。在某种意义上也可以说，正是这些实质预备犯的独立构成要件及其罚则，架空了《刑法》第22条规定的形式预备犯及其普遍处罚原则，使得司法实践没有必要再依据《刑法》第22条处罚形式预备犯，但凡犯罪预备行为符合上述实质预备犯构成要件的，即可轻易依据该条予以定罪处刑只有在无法援引实质预备犯构成要件而又确实存在值得科处刑罚的重大犯罪预备行为时，才有必要动用《刑法》第22条例外地处罚形式预备犯。既然立法者与司法者已经共同体认实质预备犯的堵截机能，就没有必要在实质预备犯之外另行规定和处罚不仅存在正当性危机而且存在操作性困难的形式预备犯。
以实质预备犯取代形式预备犯，赋予了可罚的预备行为以实行行为应有的类型性、限定性，符合行为刑法原理对刑法客观主义、法益保护主义与罪刑法定原则的要求。但是，实质预备犯的法律拟制技术本身并不能当然地赋予实质预备犯的具体犯罪构成以正当性。需要警惕的是，立法者不能仅仅出于减轻公诉机关的证明责任、克服形式预备犯的证明困难、消除处罚形式预备犯的形式合法性危机的实用主义考虑，而不加选择地将犯罪预备行为任意拟制为实质预备犯。一个理智的、审慎的立法者，必须始终平衡刑法干预的必要性与谦抑性，根据现代刑法的辅助性法益保护机能定位，视防止对重大法益的侵害风险由间接而抽象的危险发展至直接而紧迫的危险的风险控制需要，斟酌决定是否确需将本身已经显现对重大法益的抽象侵害危险的实质预备行为例外地拟制为独立的实行行为。否则，就可能在实质预备犯的形式合法性的外衣掩护下，堂而皇之地、不当地前置和扩大预备行为的刑罚处罚范围。
【作者简介】
梁根林，北京大学法学院教授。
【注释】学界一般认为，未遂犯的处罚是刑罚处罚的前置，但是也存在着否定的见解。如黄荣坚教授认为，刑罚处罚的正当时间点本来就不是在于犯罪的既遂，而是在于犯罪行为的本身。因此，与其说对于未遂犯的处罚是刑罚的前置化，不如说对于既遂犯的处罚是刑罚处罚的后置化。参见黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，第308-309页。
除特别指明的情形外，本文所称预备犯一般均指属于《
刑法》总则第
22条规制类型的形式预备犯，而非
刑法分则规定的实质预备犯。
马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第404页。
肖扬主编：《中国刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第62 -63页。
高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第171页。
克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第15页。
参见陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，载《中外法学》2011年第2期。
曾根威彦：《刑法学的基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第87页。
前引；野村稔：《
刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第150-151页。
前引，第88页。
山口厚：《日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论》，金光旭译，载《中外法学》2008年第4期。
前引，黄荣坚书，第310页。
杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（评注版），陈忠林译，中国人民大学出版社2009年版，第308页。
罗克辛对辅助性法益保护作为刑事政策性准则的定义是：“法益保护并不会仅仅通过
刑法得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用，在全部手段中，
刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段，也就是说，只有在其它解决社会问题的手段—例如民事起诉、警察或者工商管理规定、非刑事惩罚等不起作用的情况下，它才能允许被使用。人们因此称刑罚是‘社会政策的最后手段，并且将其任务定位为辅助性的法益保护。”参见前引，第23页。
德、日少数刑法学说支持立法例外处罚预备犯的法理根据，除预备犯具有所谓修正的构成要件外，则是含糊其辞地所谓“法秩序的间接威胁”或“实现犯罪意思的客观危险性”。如德国学者毛拉赫认为，立法者是因为预备行为可能给法的价值以间接的威胁，或者预备行为本身或预备行为人的人身危险性本身已经引起对法秩序的现实威胁，才在有限的场合处罚预备犯。转引自邢志人：《犯罪预备研究》，中国检察出版社2001年版，第199页。日本学者大谷实则认为，预备犯的处罚根据在于行为所具有的实现犯罪意思的客观危险性，只不过相对于未遂所引起的急迫、具体的危险，预备只有实现犯罪的抽象危险。参见大谷实：《
刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第330页。
前引黄荣坚书，第310页。
冈特·施特拉腾维特、洛塔尔·库伦：《
刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第250页。
前引。
泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，第119页。
前引，第258页。
西田典之：《日本
刑法总论》，刘明祥等译，中国人民大学出版社2007年版，第243页。
前引，第259页。
林钰雄：《新
刑法总则》，台湾元照出版有限公司2006年版，第349页。
大谷实：《
刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第333页。
前引，第244页。
参见西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第6-13页。
前引，第260页。
前引，第243页。
前引，第260页。
冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。
前引，第263页。
前引，第263页。
托马斯·魏根特：《
刑法未遂理论在德国的发展》，樊文译，载《法学家》2006年第4期。
杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（评注版），陈忠林译，中国人民大学出版社2009年版，第309页。
参见前引，译者序。
参见高艳东：《着手理论的消解与可罚行为起点的重构》，载《现代法学》2007年第1期。
陈兴良主编：《
刑法总论精释》，人民法院出版社2010年版，第434页。
陈兴良：《判例刑法学》（上卷），中国人民大学出版社2009年版，第346页。
赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，第91页。
前引，第104页。
前引黄荣坚书，第310-311页。
平野龙一：《
刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第339页。
《下级裁判所刑事判例集》第6卷，第5·6合并号，第694页，转引自张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第435页。
参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第62页。
也有学者主张，由于犯罪预备也是犯罪性质行为，“为了犯罪”之“犯罪”包括所有的犯罪行为，没有理由把所有的为了预备犯罪的准备行为绝对地排除在犯罪之外。参见刘艳红主编：《刑法学总论》，北京大学出版社2006年版，第188页。
参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第279-280页
前引，第346-348页。
《
刑事诉讼法》第
46条只是原则性地规定了“证据确实、充分”的刑事证明标准。2010年6月13日最高人民法院、最高人民检察院、
公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》明确了“证据确实、充分”的具体含义，即：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。应当肯定，这一界定适用于包括预备犯在内的所有刑事案件事实的证明。
预备行为主观不法要素的证明困难，并非为追求客观真实的我国刑事证明所独有的现象。即使是根据证明要求相对较低的所谓自由心证、内心确信的刑事证据法则，同样存在着预备行为主观违法要素的证明困难。例如，李斯特早就指出，犯罪行为在离既遂的发生越远的思想意志活动的越早的阶段中断就越难证明。耶赛克与魏根特教授也指出，预备行为的犯罪故意在多数情况下是不能够明确加以证明的。林山田教授则干脆将这种证明困难概括为“刑事证据上的盲点”。耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第627页。林山田：《
刑法通论》，台湾兴丰印刷厂2008年增订十版，第452页。
参见梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第23页。
European Committee on Crime Problems: Report on Decriminalisation,p. 166. Strasbourg, 1980.
米海依尔·戴尔玛斯·马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第254页。
笔者认同周光权教授所持的“但书只不过是从属于评价犯罪的构成要件标准的提示性、注意性规定，不是法律拟制，不是在认定行为是否构成犯罪的犯罪成立条件理论之外另行提出了出罪标准”的观点。参见陈兴良主编：《
刑法总论精释》，人民法院出版社2010年版，第6页。
就此而论，最高司法者在此强调“但书”的作用，实际蕴含的意旨可能在于强调“宽严相济”刑事政策的导向与调节作用，利用“但书”这一出罪的指导原则，对被告人的行为是否符合犯罪构成作比过去相对更有利于被告人的从宽认定，即“不认为是犯罪”。
参见储槐植：《论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》1988年第2期。
参见梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第29页。
参见储槐植、张永红：《善待社会危害性观念—从我国＜刑法＞第13条但书说起》，载《法学研究》2002年第3期。
前引，第83-84页
参见刘艳红主编：《刑法学总论》（第二版），北京大学出版社2006年版，第189页。
参见陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，载《中国法学》2006年第4期。
参见储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》2000年第2期。前引，第29-32页。
德国的实质违法性理论与日本的可罚的违法性理论都具有类似于但书规定的“微罪不举”的出罪功能。罗克辛教授曾明确阐述实质违法性所发挥的“微罪不举”功能：“实质违法性的思想在行为构成中的解释中证明是有用的，这首先表现在一种举止行为能够被归类为一种刑事规定的文字之中，也就是说，这里根据的是这种举止行为的社会意义的内涵，而不是根据对这种犯罪类型的符合。”前引，第137页。西田典之教授认为，可罚的违法性的理论是由判例所形成的一种限定处罚范围的理论框架，根据该理论可以否定危害程度绝对轻微的行为的构成要件该当性，或者否定危害程度相对轻微的实质违法性。参见前引，第155-157页。林山田教授则认为，可罚的违法性理论实则源自德国实质违法性理论，甚至可以将没有可罚的违法性与欠缺实质的违法性通用，因此没有必要在实质的违法性理论之外再创立可罚的违法性理论。参见林山田：《刑事法论丛》（二），台湾兴丰印刷厂有限公司1997年版，第17-19页。
但书规定与可罚的违法性具有大体相同的判断基准与出罪机能都是主要考察不法行为的危害是否轻微、背离社会相当性的程度是否严重等。在日本，对于可罚的违法性的出罪机能同样存在类似的阻却构成要件该当性还是阻却违法性的争论。参见野村稔：《日本
刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第371页。
参见前引，第280页。曲新久：《刑法学原理》，高等教育出版社2009年版，第153页。
参见前引野村稔书，第372 - 373页。大塚仁教授亦认为，预备犯只能是以实现自己的犯罪为目的进行其准备，所谓他人预备行为或不真正预备行为的扩张预备罪的观念是不妥当的。参见大塜仁：《
刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第216页。
参见陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第129页。
黄荣坚教授认为，立法者是执着于风险提升的思想而规定形式预备犯的概念，对于形式预备犯透过限缩解释予以正当化，亦即直接以对于利益侵害的失控作为预备行为的定义，应该存在着困难。参见前引黄荣坚书，第311页。
前引，第389页。
参见刘金友：《客观真实与内心确信—谈我国诉讼证明的标准》，载《政法论坛》2001年第6期。
转引自马克昌：《比较
刑法》，武汉大学出版社2002年版，第615 - 616页。
参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第62页。
恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第170页。
陈子平：《
刑法总论》，台湾元照出版有限公司2008年版，第369页。
有学者明确地将
刑法上的实行行为区分为“普通的实行行为”与“拟制的实行行为”，前者亦称原始的实行行为，即
刑法分则将在一般社会观念上具有实行性的行为规定为实行行为的情形。后者则是将本不属于实行行为，而可能是共同犯罪中的教唆、帮助行为或者故意犯罪阶段中的预备行为，特别规定为另一犯罪的实行行为的情形。参见何荣功：《实行行为研究》，武汉大学出版社2007年版，第22-24页。
至于立法完全取消形式预备犯后可能出现的法益保护不足与刑罚处罚空白，则可以通过
刑法释义学对“实行的着手”的临界点的动态调整与合理界定予以填补。如果坚持实质客观说或主客观统一说，较之于形式的客观说，均得在解释论范畴内适当前置“实行的着手”的临界点，从而将按照形式客观说尚属预备行为但又确实值得刑罚处罚的与构成要件行为有实质关联性或形成法益侵害具体危险性的行为，界定为实行行为，以未遂犯论处。
其中，虚开其它发票罪与持有伪造的发票罪为2011年2月25日通过的《
刑法修正案（八）》新增设的罪名。
