预备犯普遍处罚原则的困境与突围
梁根林
【摘要】《
刑法》第
22条赋予预备行为以刑事可罚性，并规定了预备犯普遍处罚原则。这一规定存在正当性、必要性、操作性与实效性等方面的诸多问题。我国司法通过刑事政策、但书规定、目的论限缩解释以及刑事证明、罪疑从无等路径，对普遍处罚原则予以救济和限缩，基本实现了预备犯例外处罚的实践理性。但是，突破预备犯普遍处罚原则困境的根本之道仍在立法重构，即预备犯的刑法规制应实现从普遍处罚到例外处罚、从总则规范到分则规范、从形式预备犯到实质预备犯的模式转换。
【关键词】预备犯；预备行为；普遍处罚；例外处罚；形式预备犯；实质预备犯
【全文】
当代刑法是罪刑法定主义、法益保护主义与责任主义原则规制下的行为刑法。刑罚处罚的根据，不是行为人的犯罪决意或者人身危险，而是该当构成要件的违法且有责的行为。但是，当代刑法亦不同程度地存在着扩张构成要件、前置刑罚处罚的问题，不仅未能遂行构成要件的未遂犯得受刑罚处罚，[1]而且尚未着手实行犯罪的预备行为的可罚性亦未被彻底否定。对于预备行为，立法上不仅存在着以其预备实行的犯罪的形式预备犯予以处罚的规定，而且存在将其作为独立构成要件并设置独立罚则的实质预备犯的规定。我国现行刑法亦是如此。相对于其它法域只在分则条文中针对特定重大犯罪例外地处罚形式预备犯，我国《刑法》第22条则一般性地赋予了形式预备犯以刑事可罚性，原则上对所有形式预备犯均得科处刑罚。[2]
《刑法》第22条的规定存在着正当性、必要性、操作性与实效性的重重危机。如果严格根据这一规定认定和处罚预备犯，不仅可能导致刑罚处罚触须大大前置，预备犯处罚范围严重泛化，刑法主观主义色彩过于浓厚，而且必然陷入法理解读与司法适用上的诸多困境。因此，有必要对《刑法》第22条一般性地赋予预备犯以刑事可罚性并普遍处罚预备犯可能或者实际面临的困境予以认真检视，探寻适当的突围之道。
一、预备犯普遍处罚原则的困境
（一）普遍处罚预备犯缺乏足够的法理正当性
对于《刑法》第22条规定的预备犯及其普遍处罚原则，我国刑法理论通说的解读是，行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的唯一根据，预备犯亦有其犯罪构成。但“预备犯既不是具备刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的犯罪形态”，也不单纯是“故意不是犯罪构成要件的行为，而是一种完全具备修正的构成要件的未完成形态的犯罪”。[3]这种“修正的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为前提，适应行为犯罪形态的变化或者共同犯罪各类形式的需要而对基本的犯罪构成加以修改、变更的犯罪构成。预备犯、未遂犯、中止犯和主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的犯罪构成，就是两类不同的、修正的犯罪构成。由于修正的犯罪构成规定在刑法总则性的规范之中，而它又要以基本的犯罪构成为基础，在确定这类犯罪构成时，要把分则规范和总则规范结合起来加以认定。”[4]预备犯符合这种修正的犯罪构成，便是追究其刑事责任的法理根据。而在实质的社会政治判断层面，刑法理论通说主张，犯罪的本质在于社会危害性，预备行为虽然尚未直接侵害犯罪客体，但行为人已经通过其行为展现了主观恶性与客观危害，“它在不同程度上便于犯罪的完成，因而它包含着对社会关系的实际威胁，是具有一定社会危害性的行为。”[5]因此，预备行为或者预备犯具有刑事可罚性。
如果说在粗放的四要件犯罪构成理论中，处罚预备犯或可从所谓的“修正的犯罪构成”、“抽象的社会危害性”中寻求形式的刑事法理根据和实质的社会政治根据，那么，在中国刑法理论体系不断地由粗放趋向精致、由平面四要件转向递进阶层式，特别是结果无价值、行为无价值的不法论逐渐取代社会危害性理论的知识转型语境下，一般性地赋予预备犯以刑事可罚性并普遍处罚预备犯则陷入了严重的正当性危机。
结果无价值的不法论基于法益侵害说的客观主义立场界定不法内涵。根据结果无价值的不法论，犯罪行为的不法内涵取决于犯罪行为的法益侵害结果或者法益侵害危险，不法就是对于行为现实引起的法益侵害结果或法益侵害危险所作的否定评价。而能够现实地引起法益侵害结果或者法益侵害危险的，只能是实施了作为不法行为类型的构成要件行为即实行行为，预备行为虽然是为了实行犯罪即便利构成要件行为的实行，但毕竟尚未着手实行构成要件行为，因而对构成要件行为这一不法行为类型预定予以保护的法益尚不可能造成实际侵害结果，甚至亦不能现实地造成法益侵害危险。因此，在结果无价值论看来，预备行为不可能具有以法益侵害结果或法益侵害危险为内涵的不法，当然亦就不具有刑事可罚性。因此，如果将结果无价值的不法论立法贯彻到底，必然会得出完全否定预备犯的刑事可罚性的结论。这种意义上的结果无价值论即一元的结果无价值论在当今日本的学说与判例中具有相当的市场。但在德国，更为通行的不法理论则是二元的结果无价值论，因为刑法的任务在于保护法益，而“法益是在个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。……这个法益概念包含了已经被法（Recht）事先发现的状态以及同样由法才能创设的遵守规范的义务”。[6]因此，不法的评价基础虽然在于构成要件行为的法益侵害或侵害危险，但是并不排除行为本身对法规范的违反与敌对。结果无价值与行为无价值之间因而密不可分。只有以追求实现结果无价值为内容的行为无价值才能成为不法的组成部分。只有能够在构成要件上归责于行为的法益侵害或法益侵害危险，才能成立不法中的结果无价值；也只有客观上具备结果发生之现实可能性的行为方式才能成立不法中的行为无价值。[7]很显然，即使是二元的结果无价值论，其不法视野中也没有尚未着手实行构成要件行为的预备行为及预备犯的容身之地。
行为无价值论基于规范违反说的立场界定不法内涵。根据行为无价值论，犯罪行为的不法内涵取决于犯罪行为本身的反规范性。不法就是对行为的反规范性的否定评价，行为本身之反规范性以及通过行为表征的行为人敌对法规范之意识之恶，才是刑事可罚性的正当根据。“行为无价值论，根据是否将犯罪结果与行为一道看作为违法要素而分为一元的行为无价值论和二元的行为无价值论。”[8]一元的行为无价值论从违反规范中寻求违法性的本质，并且将规范的本质界定为对一般人抽象地赋予义务的命令。因此，犯罪结果必然地从规范对象中脱落而被排除在违法判断之外，犯罪结果充其量只是一个客观处罚条件。[9]二元的行为无价值论则认为，虽然结果无价值与行为无价值都对违法性有影响，但是存在着仅仅根据行为无价值就表明违法性的情况，亦存在即使具有结果无价值，如果没有行为无价值，就不能肯定具有违法性的情况。因此，二元的行为无价值可以说是结果无价值基础上的行为无价值论。[10]这是当今德国刑法学同样具有广泛影响力的学说，在日本亦有巨大的市场。[11]
比较而言，行为无价值论特别是一元的行为无价值论对行为反规范性的强调与对犯罪结果的弱化，特别是其对主观不法要素的承认，使其相对于结果无价值论具有更多的主观主义色彩，因此，与承认预备犯的可罚性的立法显然更为亲近。但是，不能认为，行为无价值论就是主观主义的刑法理论，而毋宁说行为无价值论与结果无价值论同属刑法客观主义的屋檐下展开的不法理论。行为无价值虽然强调行为本身的违法作为犯罪的本体，但其所谓行为并非游离于作为不法行为类型的构成要件之外的任何行为，更不包括任何具有社会相当性的日常生活行为。无论是一元的行为无价值论，还是二元的行为无价值论，均立足于构成要件判断行为的不法内涵，因为只有构成要件行为才能展现作为以规范违反性或规范违反与法益侵害为内涵的客观不法，也只有构成要件行为才能确定地表征以行为人对法规范的敌对意识为内涵的主观不法。预备行为虽然是为了实行犯罪而准备工具、制造条件，但由于尚未着手实行构成要件行为，它既不能确切地表征行为人对法规范的违反与敌对意识，也不能自证行为人意图通过构成要件行为实现结果无价值。预备犯的可罚性根据，不仅在一元的行为无价值论无法予以展开，更无法得到相对更为流行的包容结果无价值的二元行为无价值论的支持。因此，黄荣坚教授正确地指出：“不管预备行为所可能侵害的法益有多么重要，在还没有办法确认一个人是否果真存在有不法意志的情况下，就以刑罚相应，恐怕是对于人毫无节制的工具化。”[12]
（二）普遍处罚预备犯没有刑事政策上的必要性
预备犯因其未能着手实行犯罪而缺乏刑事法理上的刑罚正当性，这在当代不法论的语境中应是一个不争的事实。但是，从刑事政策的立场考虑，如果全面否定预备犯的刑事可罚性，必俟行为人实际着手实行构成要件行为、实际造成法益侵害或者法益侵害危险始认为具有刑罚干预的正当性，才实际启动刑罚干预程序，亦可能导致难以有效保护重大法益的刑法机能危机。因此，虽然“以‘实行行为的开始’作为可罚行为的起点，是一种从拿破仑刑法典开始，并为许多国家刑法典所采用的立法模式”，[13]但是，绝大多数近现代立法例并没有将这一立场绝对化，而是采取了两手策略：一方面，基于刑法的辅助性法益保护这一刑事政策性准则，[14]一般性地将刑事可罚性的根据奠定于行为人所实施的该当构成要件的违法且有责的行为，原则上只在行为人着手实行构成要件行为以后才予以刑罚干预；另一方面，则基于有效地保护重大法益的刑事政策需要，又例外地将刑罚干预触须由实行行为适当前置，对少量侵犯重大法益特别是重大国家法益、社会法益或者个人生命法益的重大犯罪的预备行为，设置形式预备犯的罚则。即使行为人尚未着手实行犯罪，只要其预备行为已经对重大法益形成抽象侵害危险，或者已经接近着手实行犯罪从而使重大法益处于危险之中，亦以该犯罪的预备犯予以处罚。[15]立法者希冀通过这种原则处罚实行行为（未遂犯、既遂犯）、例外处罚预备行为（形式预备犯）的制度设计，在刑事法理的正当性与刑事政策的必要性之间，实际上也就是作为现代刑法正当性基本根据的辅助性法益保护机能与立法者无法回避的有效地保护法益的现实要求之间达成某种妥协与平衡。这是法治国家的立法者不得不做出的一种虽属无理但亦无奈的政策选择。
