（五）预备行为不具有类型性和限定性
不可否认，预备行为相对于实行行为而言，不具有实行行为应有的类型性，其内涵无相对确定的行为定型，其外延亦无相对确定的外部边界。因此，如果单纯按照法条文义理解，将所有“为了犯罪，准备工具、制造条件”的行为都界定为预备行为，则无论是否具有社会相当性，是否符合正常社会生活规范，是否属于不可罚的正常社会活动，都尽可纳入预备行为范畴，其结果必然导致预备行为范围的无限扩大与不确定，并因而导致预备罪的处罚范围的无限扩张。鉴此，我国学者林维教授主张以预备行为必须与实行行为具有密接性为标准对预备行为予以限缩：“预备行为是为了实行行为的便利而进行的，预备行为应当是和实行行为紧密相连的那些行为，预备行为的可罚性也正是因为它同实行行为之间在时间、场所、手段、效果上存在着密接性、前后连续发展性，因而具有高度的危险实现的可能。”[37]但是，预备行为与实行行为具有密接性的界定标准仍然是形式主义的。与实行行为具有密接性的预备行为，是否当然地属于可罚的法益侵害危险行为，与实行行为不具有密接性的预备行为是否当然就不具有可罚的法益侵害危险性，有待进一步商榷。陈兴良教授则试图以是否出于犯罪目的为基准限定预备行为，并提出预备犯都是目的犯的主张：“在犯罪预备行为中，客观上的预备行为在通常情况下具有正常社会行为的属性，那些具有反常性的社会行为，即使是预备行为，也往往已经被刑法规定为独立预备罪。在这种情况下，对于犯罪预备行为来说，从客观上往往难以确认其犯罪性。只有查明主观上是为了犯罪，才能使某种一种在客观上正常的社会行为转变为犯罪的预备行为。在这个意义上说，为了犯罪这一主观目的是犯罪预备行为的主观违法要素，犯罪预备具有目的犯的性质。”[38]但是，“为了犯罪”的犯罪目的本来就是预备行为的主观不法要素，即便以这一犯罪目的为基准界定可罚的预备行为与不可罚的正常社会行为，也不应把所有在这一犯罪目的支配下为便利犯罪的实行而进行的行为举止统统界定为可罚的预备行为。而赵秉志教授则主张应当结合预备行为的内涵与外延对预备行为进行限定：“犯罪预备的本质和作用，就是为分则具体犯罪构成行为的实行和犯罪的完成创造便利条件，为其创造现实的可能性。……预备行为可以分为准备犯罪工具和制造犯罪条件两类形式。”[39]除准备犯罪工具外，赵秉志教授归纳了七种常见的制造犯罪条件的预备形式，对这些预备形式必须结合其是否为犯罪实行创造了便利条件而界定其是否属于犯罪预备行为。但这仍然不足以赋予预备行为以类型性与限定性，因此，赵秉志教授在区分预备行为与实行行为、界定犯罪着手时，最终还是主张“必须把这些概括性要点与具体犯罪构成和具体犯罪情况结合起来，运用具体问题具体分析这个辩证唯物主义的法宝。”[40]
其实，预备行为的非类型化描述给其范围界定造成的不确定性以及由此衍生的不当扩大预备犯处罚范围的危险，并非仅仅是预备犯普遍处罚模式下的中国刑法问题，而是一个任何处罚形式预备犯的法域都存在的普适刑法问题。在德国，学说曾经试图针对个别条文之预备犯概念（如刑法第83条预备内乱罪）进行限缩解释，将此处可罚的预备行为限定为具有重要性的行为。因此，例如购买打字机（以便信函联络内乱）或索取武器目录都不是预备内乱的行为，而制造假证件以便进入政府机构则是预备内乱的行为。但是，正如黄荣坚教授所言，所谓“重要性”的说法，在形式预备犯没有被废除的情况下，固然可以粗糙地限缩预备犯的适用范围，但这一说法在掩饰预备犯的欠缺正当性的同时，显然并无实证意义。[41]在日本，学说与判例亦曾设法提出相应的标准对预备行为予以限缩。如平野龙一教授提出了可称之为“实质作用说”的限缩标准：“预备是未达着手实行的行为，是以实行犯罪为目的而实施的对完成犯罪起实质作用的行为。不仅准备物的行为如购买用于强盗的短刀（有形预备）是预备，而且观察被害人住宅情况这样的行为（无形预备）也是预备。但是，这种行为必须对完成犯罪起实质作用，不具有这种程度的危险性的行为，不能说是预备。”[42]东京地方裁判所1964年5月30日的裁判曾提出可称之为“重要意义或直接作用说”的限缩标准：“根据相应的各种犯罪类型，作出了客观上对其实现‘具有重要意义’或者‘直接起作用’的物的准备及其它的准备时，即具备了只要想着手实行犯罪任何时候都可以利用它实行犯罪的程度的准备时，成立预备罪。”[43]可是，经过种种限定后，何种预备行为对犯罪的完成起“实质作用”、“直接作用”或者“具有重要意义”仍然存在疑问。在立法没有对预备行为进行类型化描述与限定，致使预备行为的内涵不确定、外延无边界的语境下，学说与判例限缩预备行为的任何努力注定都是徒劳的。其实，即使是立法试图对预备行为进行类型化描述，由预备行为只是为犯罪的实行创造便利条件这一特质所决定，也不可能具有实行行为所应有的明确性、限定性与封闭性。现行《俄罗斯刑法典》在原苏俄刑法的基础上试图对预备行为进行类型化描述，第一次划分出诸如“寻求、制造或加工犯罪手段和工具”、“寻找共同犯罪人”、“进行犯罪勾结”或者“以其它方式故意为犯罪创造条件”等基本类型，但这一立法改进仍然难谓具有刑法上的行为必需的明确性、限定性与封闭性。[44]
（六）预备行为的主观不法要素难以证明
我国《刑法》第22条第1款规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”我国学者对“为了犯罪”的含义应作“为了实行犯罪”的限缩解释基本没有异议，[45]但是对“为了犯罪”如何定位存在不同解读，有的将其定位为预备犯的主观要件，[46]有的将其解读为预备行为的主观违法要素。[47]之所以出现不同解读，源于对法条解释论立场的不同。从实质解释论的立场出发，第22条第1款规定的犯罪预备应被理解为作为犯罪未完成形态的预备犯，否则，对于预备犯的处罚就没有刑法依据。因此，论者运用补正解释法，将“为了（实行）犯罪”解释为预备犯的主观要件。而从形式解释论的立场出发，第22条第1款规定的犯罪预备其实只是预备行为，“为了（实行）犯罪”与“准备工具、制造条件”分别是预备行为的主观不法要素和客观不法要素。笔者持后一种见解，“为了（实行）犯罪”应当被解释为预备行为的主观不法要素。这一主观不法要素要求，“准备工具、制造条件”行为，必须是在“为了（实行）犯罪”这一主观目的支配而故意进行，才能成为预备行为。如果行为人主观上根本不存在“为了（实行）犯罪”这一主观目的，或者虽然存在这一主观目的，但并非在此目的支配下而进行“准备工具、制造条件”的活动，都不得判定存在预备行为。亦即不是在“为了（实行）犯罪”这一主观不法要素支配下实施的任何“准备工具”或“制造条件”的行为，均不具有任何刑法评价意义。因此，“为了（实行）犯罪”这一犯罪目的及其对“准备工具”或“制造条件”的意志支配，就成为判断预备行为并据此认定预备犯的主观根据。
“为了（实行）犯罪”的犯罪目的及其对“准备工具、制造条件”的意志支配，作为预备行为的主观不法要素，必须根据刑事证明法则被证明。有的准备工具、制造条件的行为，如为抢劫而持续蹲守、尾随、跟踪到银行取现的出纳；或者为杀人而秘密配置毒药，非法制造、购买管制凶器等，行为本身具有明显的悖离正常社会生活规范的属性，一般说来或可足以表征行为人主观上具有为了实行抢劫或者杀人而准备的犯罪目的。有的准备工具、制造条件的行为，如为抢劫而打听出纳到银行取现的日程、行走路线，或者为杀人而到集市购买菜刀等，行为的外部表现并未明显悖离正常社会生活规范，行为本身并不能自我证明行为人主观上具有为了实行抢劫或者杀人而准备的犯罪目的。在前者，即使明显悖离正常社会生活规范的“准备工具、制造条件”的行为能够表征行为人的犯罪目的，根据现代刑事证明“孤证不能定案”的法则，亦不能据此就认定预备行为。在后者，准备工具、制造条件的行为本身的规范中性，使得行为完全丧失了对于“为了实行犯罪”的犯罪目的的证明力。根据我国刑事证据法则追求“客观真实”的证明目标，“案件事实清楚、证据确实、充分”的证明标准，[48]在上述两种情况下证明预备行为，在查证属实的“准备工具”或“制造条件”的行为之外，都必须收集、审查与采信相关主客观证据，形成完整的证据链条，才能确实、充分地证明其行为确实是“为了（实行）犯罪”。在前者，如果有证据证明行为人事前有犯意或犯意表示，被查获后行为人能够如实供述，附之以相关的被害人陈述或者证人证言，或有可能达到上述刑事证明要求；但是，如果行为人对其预备行为百般抵赖，认定其行为属于预备行为的证据链条就难言完整，因为其蹲守、尾随、跟踪取现出纳的行为，或者其秘密配置毒药，非法制造、购买管制凶器的行为，虽然悖离正常社会生活规范，但也不能唯一、排他性地认定就是为了实行抢劫或杀人。在后者，由于准备工具、制造条件的行为本身没有任何证明力，即使有证据证明行为人事前有犯意或犯意表示，即使有相关的被害人陈述或者证人证言佐证，即使获得了行为人对其预备行为的口供，亦难以达到法定刑事证明标准。如果不能获得行为人对其预备行为供认不讳的稳定的口供，则缺乏证明其行为为预备行为的基本证据。
正是由于上述原因，预备行为的证明就陷入了这样一种悖论：如果严格执行实事求是的证明标准，追求刑事证明的客观真实，往往存在着刑事证明的困难；在绝大多数案件中，控方事实上不可能达到刑事证明法则的要求，确实、充分地证明被告人“为了（实行）犯罪、准备工具、制造条件”。而如果严格、机械地适用刑法规定，对于预备犯必欲普遍定罪处罚，在证明“为了（实行）犯罪”这一犯罪目的及其对“准备工具、制造条件”的意志支配时，可能就不得不降低刑事证明标准，或者不惜采取刑讯逼供等手段非法获取口供及其它证据，以便形式上满足刑事证明法则的要求。这一悖论既是源于预备行为本身的客观性不足，也是因为预备犯可罚性事实根据的短缺，更是预备犯普遍处罚的实体刑法原则与客观真实、实事求是的刑事证明法则内在逻辑冲突的外在显现。[49]
（七）预备犯构成特征的规范依据不足
