（三）刑法释义学的限缩解释

　　对于预备犯普遍处罚原则过于前置、扩张刑罚处罚的救济与限缩，更具操作性的路径当然是通过刑法释义学（刑法教义学、刑法信条学）的努力，严格界定预备犯的构成特征，特别是结合个案具体情况从严认定个案是否符合预备犯的构成特征，尽可能地把不值得科处刑罚处罚的预备行为予以出罪处理。这一路径就是刑法释义学法则许可的目的论限缩解释，尽管这种限缩解释不可避免地存在如前所述的诸多困境与局限。

　　对预备犯进行限缩解释的关键在于从严界定预备行为，即对《刑法》第22条第1款“为了犯罪，准备工具、制造条件”进行严格的目的论限缩解释。笔者认为，这种目的论限缩解释可以从预备行为的主观不法要素与客观不法要素两个方面予以展开：

　　1．从严界定预备行为的主观不法要素

　　首先，“为了犯罪”是法定的预备行为的主观不法要素。“为了犯罪”当然主要是指为了实行犯罪即为了自己实行犯罪。但在文义上，为了实行犯罪亦可以包括为了他人实行犯罪。对于是否应将为了他人实行犯罪解释为“为了犯罪”或有不同主张，张明楷教授与曲新久教授认为，为了实行犯罪包括为了自己实行犯罪（自己预备罪）与为了他人实行犯罪（他人预备罪）。[64]这也是日本学说与判例的通行见解。但是，野村稔教授则认为，预备犯是基本构成要件的修正形式，作为其超过的主观要素的“犯罪目的，就是自己去实现基本构成要件的目的，因此，不包含他人实现这个目的场合，即不认为包含了为了他人的实行行为而实施的所谓他人预备行为。”[65]笔者基于目的论的限缩解释立场，主张为了实行犯罪不包括为了他人实行犯罪，而仅止于为自己实行犯罪。为自己实行犯罪包括为本人独自实行犯罪，也包括与具有共同犯罪决意的同伙实行犯罪，因此，可能构成预备犯的共犯。但是，如果为便利他人实行犯罪而先行实施预备行为后，他人着手实行犯罪的，预备行为则可能构成他人所实行之罪的教唆犯、帮助犯甚至共谋共同正犯。

　　在刑法一般性地赋予犯罪预备行为以可罚性的语境下，“为了犯罪”在文义上也可以是指为了实施犯罪预备行为，包括为了自己实施犯罪预备行为和为了他人实施犯罪预备行为。按照这一文义解释，就可能把那些并非直接旨在便利构成要件行为之实行、而是便利犯罪预备行为之实施的预备行为也视为预备犯予以处罚。但是，这种文义解释结论过于前置和扩张刑罚处罚，显然不具有妥当性。因此，对法定的“为了犯罪”这一主观不法要素，根据目的论的限缩解释原理，只能将其限缩解释为“为了自己实行犯罪”这一主观不法要素。

　　其次，“为了自己实行犯罪”表明了行为人实施“准备工具、制造条件”的预备行为的主观意图，这种主观意图不是为了实行并无具体目标指向和犯罪选择的主观意图，而是为了实行特定犯罪、指向特定目标的犯罪决意。这种犯罪决意是针对特定目标、实行特定犯罪而主观形成的确定、具体的犯罪意志。如果行为人虽有犯罪意图，但并未确定实施何种具体犯罪，或行为人虽有非法获取钱财的不法意念，但并未确定实施抢劫、盗窃还是诈骗，只是四处游荡，物色目标，伺机再决定针对合适的目标实施何种犯罪的，则不能认为其伺机作案的行为具有预备行为的主观不法要素。只有当行为人已经针对具体的作案目标决定实施特定犯罪时，才能认为其形成了犯罪决意。

　　再次，这种犯罪决意在其内容构造上包含为了针对特定目标实行特定犯罪的犯罪目的以及由此目的所决定的对准备工具、制造条件的预备行为的意志支配。犯罪目的对预备行为的意志支配是预备行为主观不法要素内涵之核心。行为人必须是为了针对特定、目标、实行特定犯罪的犯罪目的的支配下，为了便利犯罪的实行、排除犯罪的障碍、保证犯罪的完成而故意进行必要的准备工具、制造条件的行为。行为人虽然产生了犯罪决意，但并未准备立即将犯罪决意付诸实施，也未在此犯罪决意支配下有目的、有计划地实施预备行为的，或者某些活动虽然客观上可能也会便利犯罪之实行，但并非在犯罪决意支配下进行的，则因缺乏犯罪目的对预备行为的意志支配而仍然不能认为具有预备行为的主观不法要素。

　　2．从严界定预备行为的客观不法要素

　　“准备工具、制造条件”是法定的预备行为的客观不法要素。在文义上，由预备行为的非类型性和无限定性所决定，可以将行为人为了自己实行犯罪而故意进行的一切准备工具、制造条件的预备行为都解释为预备行为。但为了将刑法对预备犯的处罚限制于确实值得科处刑罚的范围内，必须对不具有类型性、限定性的“准备工具、制造条件”进行目的论的限缩解释。

　　在一般意义上，“准备工具、制造条件”或可界定为预备行为的两种类型，学者或称准备工具为有形预备，制造条件为无形预备。[66]但是这些分类对于限缩预备犯的处罚范围并不具实质意义。预备行为的非类型性和无限定性决定了其与作为不法有责的行为类型的实行行为的行为属性的根本差异，任何通过对预备行为的类型化描述限缩预备行为的努力都无异于缘木求鱼。

　　对预备行为目的论的限缩解释，只能从科处刑罚的适当性立场出发，在现代刑法释义学的不法论语境内展开。[67]刑法释义学的不法概念，其实“同时包含了行为、行为构成（即构成要件）符合性和违法性这三个犯罪范畴”，[68]不法在严格意义上就是对行为符合构成要件、具有违法性的否定的规范评价。就此而论，不法论不但不能证成预备犯的不法性与可罚性，反而只能证否预备犯的不法性和可罚性。但在立法基于刑事政策的考虑已经赋予预备犯以可罚性的特定语境下，要使预备犯的处罚具备起码的正当性，还得借助于不法论的理论扩张，设法挖掘预备犯最低限度的不法内涵。这种悖论，既是缘于刑法释义学的宿命，因为刑法释义学解释的对象只能是实然的法条，也是出于刑法释义学的使命，因为刑法释义学应当设法将有缺陷的法条解释的符合正义。如果不法理论的这种扩张得以许可，对于预备行为的目的论限缩，就可能经由结果无价值或者行为无价值的不法评价予以展开：

　　一元的结果无价值论立足于构成要件行为的法益侵害或者法益侵害危险这一犯罪结果对行为进行不法评价。参照结果无价值论评价实行行为的不法性的理论逻辑，就可以将预备行为限定为对法益虽然尚未构成如实行行为可能造成的法益侵害或法益侵害具体危险，但预备行为与实行行为内在的主客观联系已经使其足以显现出对法益侵害的抽象危险，而将那些虽然在文义上也可解释为“为了犯罪，准备工具、制造条件”，但其行为自身的属性或进展尚未显现出其对法益侵害的抽象危险的行为排除在预备行为之外。

　　一元的行为无价值论根据构成要件行为所展现的行为人对法规范与法秩序的敌对意识对行为进行不法评价。参照一元的行为无价值论评价实行行为的不法性的理论逻辑，就可以将那些客观上符合正常社会生活规范、行为自身的属性，亦无法表征行为人敌对法规范、法秩序的不法意识，仅仅在文义上可得解释为“为了犯罪，准备工具、制造条件”的行为排除在预备行为之外，而仅仅将那些明显违反正常社会生活规范、足以表征行为人敌对法规范、法秩序，并与实行行为有着内在的主客观联系的为犯罪的实行创造了便利条件的行为界定为预备行为。

　　而如果采纳更为通行的二元的不法论，无论是二元的结果无价值论，还是二元的行为无价值论，则可以对预备行为进行进一步的目的论限缩，亦即参照二元论的理论逻辑，只有当“准备工具”、“制造条件”的行为与实行行为有着内在的主客观联系，因而已经足以显现出其对法益侵害的抽象危险，并且明显违反正常社会生活规范，足以表征行为人敌对法规范、法秩序的不法意识，因而才能被界定为预备行为。

　　在刑法释义学的范畴内，笔者主张二元的结果无价值论，主张在根据二元的结果无价值论原则性地证否预备犯的不法性与可罚性的同时，借用二元的结果无价值论，例外地证成预备犯的不法性与可罚性。因为二元的结果无价值论强调不法的基础首先在于法益侵害或侵害危险的结果无价值，根据这一基本立场，即使前置与扩张刑罚处罚范围而赋予预备犯以可罚性，亦必须以具体案件中预备行为以特定方式实施或者进展到相当程度，与实行行为具有内在的主客观联系，因而对其预备侵害的重大法益形成抽象侵害危险为根据。预备行为尚未形成这种法益侵害的抽象危险的，即使其行为本身违反正常社会生活规范，或者足以表征行为人对法规范的敌对意识，亦应根本否定存在可罚的预备行为。二元的结果无价值论不仅强调不法的基础在于法益侵害或者侵害危险的结果无价值，而且强调造成该结果无价值的行为无价值对于不法的意义。根据这一基本立场，结果无价值与行为无价值同在才能认定行为不法。将此立场扩张适用于预备犯，则应强调当上述预备行为对其预备侵害的重大法益形成抽象危险，同时又明显违反正常社会生活规范，足以表征行为人对规定其预备实施的犯罪构成要件的法规范的敌对意识，才能最终界定其为可罚的预备行为。通过这种二元的结果无价值论的扩张，或可对“准备工具、制造条件”这一客观不法要素的范围进行最大限度的目的论限缩，从而达成事实上的例外处罚预备犯的司法效果。

　　（四）刑事证明的罪疑从无

　　根据我国刑事诉讼法相关条文如第46条、第128条、第129条、第141条、162条、第189条的规定，刑事证明必须达到“案件（犯罪）事实清楚，证据确实、充分”的程度。诉讼法学界通说据此主张，刑事证明追求客观真实的证明目标，实行实事求是的证明标准。[69]相对于其它法域自由心证制度下只要求法官或陪审员根据自己的理性和良知进行符合逻辑和经验法则的自由判断，对证据材料的取舍、证据的证明力以及案件事实的认定达到内心确信的证明程度，我国的刑事证明要求无疑更为严格，它要求刑事证明查明案件的客观真实，达到排除一切怀疑，而非根据内心确信排除合理怀疑的程度。