如果说立法者例外地设置预备犯罚则的立法选择虽然在刑事法理上欠缺正当性，但还具有某种刑事政策的必要性，那么，普遍处罚预备犯则完全不具有刑事政策上的必要性。预备犯普遍处罚原则，意味着立法上要求将刑罚干预的触须前置到所有预备行为，对所有法定犯罪的预备犯原则上均得追究其刑事责任，而不论预备实行的犯罪侵害的法益性质如何、预备行为的情节、手段、进展如何、预备行为是否接近着手实行犯罪、行为人未能着手实行犯罪的原因如何。且不论司法者事实上不可能拥有足够的司法资源完成这一注定不可能完成的任务，司法者基于实践理性即有限的司法资源效益最大化和最优化的追求，只能集中有限司法资源，重点追究已经着手实行犯罪，特别是已经遂行犯罪因而造成法益侵害结果或者侵害危险的既遂犯或未遂犯，而不可能舍本逐末，去追究没有法益侵害结果，甚至没有法益侵害具体危险的预备犯。即使司法者拥有足够的司法资源，如果机械适用法条普遍处罚预备犯，亦从根本上违反了现代刑事政策对刑法辅助性法益保护的机能定位，使得刑罚干预的触须过于前置，刑罚干预的范围不当地扩张，甚至可能使大量符合社会规范的日常生活行为都成了预备犯处罚的对象，这必将导致现代法治社会无法容忍的刑法极度泛化、膨胀。其结果，不仅不能达到有效保护法益的刑事政策初衷，而且必然极大地压制国民自由和人权的空间。
（三）预备行为的起点捉摸不定
“形式预备犯欠缺立法上的正当性，连带着在解释的技术上产生无以解套的难题，亦即‘预备行为’是什么意思？……预备犯的构成开始于什么时候？就此，学说与实务对于预备犯的概念的问题多着墨于预备犯与未遂犯之着手间的界限问题。但是相对的，预备犯的构成开始于什么时候，却是一个无解而有意或无意被忽略的问题。”[16]这个问题在立法规定普遍处罚预备犯的我国刑法的学说与实务上同样存在，甚至更显突出，因而不能予以回避。
当代刑法既不处罚单纯的犯意形成，当然亦不处罚仅仅作为犯意外部表现的犯意表示。犯意形成是在犯罪动机推动下酝酿、滋生、并最终确定实施特定犯罪的主观心理过程。犯意表示是以书面、口头或者其它方式向他人流露、展现所形成的特定犯意的行为举止。犯意形成与犯意表示属于思想范畴，均不具有可罚性。因此，基于概念逻辑，似可将预备行为的起点界定为行为人在“为了实行犯罪”这一犯意支配下开始实施“准备工具、制造条件”的行为。预备行为在其构造上应由“为了实行犯罪”这一主观不法要素与“准备工具、制造条件”这一客观不法要素组成。
但是，如果仅仅根据这一文义解释界定预备行为的起点，仍然难脱假借处罚预备犯追究思想犯罪之嫌。一方面，在许多情况下，行为人的犯意形成并非一蹴而就，而可能是首先形成概括的犯意，然后在此概括犯意支配下，做相应的犯罪决意前的准备活动，如果一切顺利，才形成犯罪决意。在此概括犯意支配下的准备行为，是行为人形成犯罪决意的基底。例如，某甲经济拮据，谋生无门，因而产生伺机抢劫、一夜暴富的念头，但一时并无具体的作案目标与作案方式。于是，外出四处溜达，探寻可能的作案目标，或者设法获取必要的作案工具。如果能够确定合适的作案目标，获得必要的作案工具，自认为抢劫可能得逞，则确定实施抢劫。否则，就放弃作案念头，忍受困苦。如果某甲在此过程中因形迹可疑被查获，对其为最终确定形成抢劫决意而进行的准备行为进行处罚，当然就坠入了追究思想犯罪的思想刑法之窠臼。另一方面，即便是在某甲形成抢劫决意或者甚至作出抢劫犯意表示后，亦不能认为只要其为了实行抢劫进行了“准备工具”、“制造条件”的行为，就得当然地将其归入预备行为。某甲形成抢劫特定银行的犯罪决意或者向他人流露抢劫特定银行犯罪决意后，在此犯意支配下，可能前往目标银行观察银行安全戒备情况，勘察实施抢劫与逃离现场的路线，设计具体行动计划，购买作案所需的凶器、面具、交通工具等等，在文义上，某甲的上述活动均得解释为“为了实行犯罪”而“准备工具、制造条件”。如此一来，犯意形成、犯意表示与预备行为之间的界限亦就荡然无存了。有鉴于此，施特拉腾维特和库伦教授曾经指出：“实质意义上的预备行为从其外在形象来看，大多时候完全符合社会规范的要求。所以，若不顾其表现形式而加以处罚，那么，大量本来根本不是犯罪的行为方式就会受到怀疑。一个极可能没有做出犯罪决意，或者随时可能放弃决意的人，也会受到刑罚制裁。”[17]
由此可见，犯意形成、犯意表示与预备行为之间只存在概念逻辑上径渭分明的界限，在具体个案的判断中，犯意形成、犯意表示与预备行为的界限，亦即预备行为起点的界定，根本就是一个无解的难题。
（四）预备行为的终点难以界定
就概念的抽象而言，预备行为无疑是“时间以及客观上位于真正的符合构成要件的犯罪实行行为与相应的未遂之前的行为”，[18]“是时间性地先于符合构成要件的行为，是为了使符合构成要件的行为更加切实可行和更加容易实行，然而都没有被构成要件所包含的行为，亦即缺乏符合构成要件性行为”。[19]预备行为的终点往往也就是实行行为的起点。因此，无论是在不法预备而处罚未遂因而“实行的着手”即为刑事可罚起点的立法语境下，还是在预备与未遂均予处罚因而“实行的着手”仅影响刑事可罚程度的立法语境下，学说与判例均将“实行的着手”作为区分可罚的未遂犯与不可罚的预备行为或可罚程度较低的预备犯的关键。
迄今为止，学说与判例上关于“实行的着手”的判断，先后出现了客观说、主观说以及主客观统一说的主张、交锋与博弈。客观说又分形式客观说与实质客观说。希佩尔、李斯特等人基于形式的实行行为论与客观未遂论主张形式客观说，主张“逻辑上符合犯罪构成要件的行为中，至少与构成要件对行为描述的词语相符的那部分肯定属于未遂”，[20]易言之，“只要行为人开始实施该当于构成要件的行为之一部分，即为实行的着手”。[21]而弗兰克则基于实质的实行行为论与客观未遂论主张实质客观说，将“实行的着手”界定为“根据自然的理解，这些行动因为与构成要件行为具有必然的紧密联系，而显得是构成要件的组成部分。”[22]易言之，“只要依照客观观察，行为人开始实行与构成要件具有必要关联性的行为，或者开始实行对于构成要件保护客体形成直接危险的行为者，即已着手。”[23]以此为基础，实质的客观说又根据行为无价值与结果无价值的不同立场，进一步发展出实质的行为说与结果说。实质的行为说认为，开始实施实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。例如，大谷实认为：“既然未遂犯的处罚根据在于引起了实现构成要件或发生结果的现实危险，那么，关于实行的着手就应当从现实引起现实的危险性方面来考虑。……因此，实行的着手，开始实施具有引起构成要件结果的现实危险的行为。”[24]结果说则主张，当行为发生了作为未遂犯的结果的法益侵害具体危险时，才是实行的着手。例如，西田典之认为：“只有在实行行为造成了既遂结果发生的具体性危险之时（危险犯的未遂则是产生了既遂的危险之时），才具有作为未遂犯的可罚性”。[25]实质的客观说为日本现在学说与判例的通说。[26]主观说基于主观未遂论，主张根据行为人的自我评价即行为人“行为时是否确信而且决定彻底实施犯罪”为依据判断“实行的着手”，[27]在主观说看来，“犯罪处罚的根据不在于行为的危险，而在于行为人的危险，而该行为人的危险就是犯罪的意思。为此，只要存在犯罪的意思就本可以作为未遂来处罚，但由于意思本身无法认识，因而当该意思表现于外部而处于认识可能之时即可。”[28]主客观统一说主张超越客观说与主观说的片面性，以“行为人是否根据其构想开始实施应该直接导致实现构成要件的行为”或“在制定犯罪计划后直接开始实现构成要件”为“实行的着手”的判断基准。[29]这一学说为《德国刑法典》第22条所确认，[30]成为当今德国学说与判例的通说。
客观说、主观说与主客观统一说致力于探寻“实行的着手”的适当判断基准，各自虽能不同程度地说明“实行的着手”，但均未能完全令人信服地说明“实行的着手”的判断基准。其中，主观说仅仅根据行为人行为时对其行为的主观构想界定着手，不仅可能因缺乏实证可能性而无法为预备行为与实行行为的界定提供明确的标准，而且可能导致实行行为起点的不当前置，导致未遂犯处罚范围的过于扩张。比较而言，形式的客观说主张当并且仅以行为人开始实施形式上该当于构成要件的行为时，才能认定实行的着手。这一主张有助于贯彻罪刑法定原则，具有构成要件理论上的支持，符合行为刑法原理的要求。但是，形式的客观说立足的基础即形式的实行行为论并不足取，它无视寓于构成要件之中的法规范目的与法益保护价值对着手的认定功能。如果完全根据行为人是否开始实施形式上该当于构成要件的行为判断着手，既可能导致着手时点的过于提前而不当地扩张未遂犯的处罚范围，也可能导致着手时点的过于延迟而不当地限缩未遂犯的处罚范围。实质客观说主张在开始实施与构成要件行为有“必要关联性”的行为或开始实施该当于构成要件行为的形式要件的基础上，进一步考察该该当于构成要件行为对于法益侵害结果的发生是否具有“现实”或“具体”的危险。当行为对法益侵害结果的发生形成现实、具体的危险的，才得视为实行行为的着手。实质的客观说追求超越形式客观说的形式合法性的实质合理性。但是，实质客观说在超越形式的实行行为论的同时，可能也会弱化构成要件的限定机能。一方面，根据实质的客观说，只要行为具有发生法益侵害结果的现实或具体危险，即使只是开始实施与构成要件有“必要关联性”的行为，而非该当于构成要件之行为本身，即得认定为实行的着手而非预备行为，其结论显然有悖于构成要件承载的罪刑法定的规制机能，导致未遂犯处罚范围的不当扩张。另一方面，哪些行为属于与构成要件有“必要关联性”的行为，哪些该当于构成要件之行为属于“具有发生构成要件结果的现实危险性的行为”，或者“造成了既遂结果发生的具体性危险”，实质的客观说亦没有或者无法提供客观、明确、可操作的具有实证意义的判断基准，因而根据实质的客观说认定“实行的着手”难免有恣意判断之疑。至于主客观统一说，则因其自身独立立场的欠缺而只能融合主观说与客观说的所有利弊得失。
因此，施特拉腾维特与库伦指出：“总而言之，到目前为止所提出的规则都不能真正准确地区分预备与未遂，而只能大约说明两者的界限。这已是一个不断被证实的论断。”[31]在他们以及包括罗克辛在内的许多德国学者看来，“最好的补救办法可能是，通过案例群来形象地说明应该如何进行区别。”[32]而托马斯·魏根特则认为，未遂理论与刑罚目的理论、不法理论基本问题具有紧密依附性，[33]这一判断实际预设了“实行的着手”的临界点必然随着刑罚目的理论与不法理论的变迁而不断流变的立场。也就是说，不仅不同类型的案例群中预备行为与实行行为的临界点必须结合案件的具体特点而个别地界定（临界点具有空间的流变性），而且相同类型的案例群中预备行为与实行行为的临界点亦得随刑罚目的理论与不法理论的变迁而动态地调整（临界点具有时间的流变性）。因此，无论是在语言修辞学范畴内，还是在法规范评价意义上，试图界定一个可以精确而普适地区分预备行为与实行行为的临界点，或许如预备行为的起点一样，根本就是一个被学者无奈地承认的“无解”的问题。正是为了克服这一困难，1930年生效并沿用至今的《意大利刑法典》才另辟蹊径，“抛弃了以实行行为的起点为核心的立法模式，将认定犯罪未遂的标准定义为‘以相称的、明确的方式指向实施犯罪的行动’。”[34]按照这种理解，只要行为具有对被保护法益造成现实危险的性质（行为的相称性），并以明确的方式指向实施犯罪（行为的明确性），并且具有完成犯罪的故意，即得成立犯罪未遂，而无论其为预备行为或实行行为。[35]我国学者高艳东主张跳出“着手”理论的窠臼，重构刑事可罚行为的起点，并从罪过的明确性、主体推动犯罪进行的不停顿性、行为的危险性和形式上的非法性等四个方面进行综合的具体判断。[36]但是，这一替代性方案存在的问题是，消解“着手”理论可能同时意味着消解构成要件理论，否定构成要件行为或实行行为的类型化与个别化机能，而构成要件理论以及构成要件机能正是当代刑法理论与刑法体系的基石。同时，消解“着手”理论亦意味着彻底消解预备行为与实行行为的构造差异，在未遂犯的范畴体系内，处罚所有未能遂行犯罪的可罚的预备行为与实行行为，其结果可能不仅没有限缩预备行为的处罚范围，反而加重了对预备行为的处罚。其实，在我国现行刑法规制下，“实行的着手”临界点的定位困难，理论上或不至于妨碍刑事可罚起点的界定，而只构成适当区分预备行为与实行行为、合理而有区别地处罚预备犯与未遂犯的法律障碍：如果将这个“点”不适当地前置，即将预备行为前置界定为实行行为，则会导致未遂犯处罚范围的过于扩张，不当地加重行为人的刑事责任；如果将这个“点”不适当地后置，即将实行行为后置界定为预备行为，则可能导致未遂犯处罚范围的不当限缩，导致轻纵甚至放纵未遂犯的后果。在笔者看来，消除这一法律障碍的办法，显然不是消解“着手”理论，取消预备行为与实行行为的界限，而是在否定形式预备行为的可罚性的同时，尽可能结合个案的具体情况以及刑事政策、不法理论、构成要件理论的变迁具体而合理地界定“实行的着手”。
