现代刑事政策所许可的“事实上的非犯罪化”路径，给我国司法者救济、限缩甚至搁置《刑法》第22条规定的预备犯普遍处罚原则，对绝大多数预备犯放弃追诉与处罚提供了政策支持与路径引导。长期以来，我国实行“惩办与宽大相结合”的基本刑事政策，2006年、特别是2010年以后，“宽严相济”作为“惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善”，成为“贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程”的基本刑事政策。根据最高人民法院2010年2月8日颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14条规定，“宽严相济刑事政策中的‘从宽’，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理；对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。”其中，“对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理”的表述，即为我国司法运用刑事政策限缩甚至搁置刑法条文适用、缩小定罪处刑范围的重要的政策依据，尽管《刑法》第13条原本即规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。最高人民法院在刑事政策指导性文件中重复立法表述的意旨，一方面固然在于提醒地方司法者在贯彻“宽严相济”刑事政策时，要注意根据《刑法》第13条但书的规定，对符合构成要件定性描述的行为，应当考虑其违法和罪责程度（即所谓情节显著轻微危害不大），认定是否符合犯罪成立条件据此决定是否以犯罪定罪处刑。[53]另一方面，实际上也具有对地方司法者适用“但书”规定、认定行为是否符合犯罪成立条件进行刑事政策引导和调节的意向。因为所谓“情节显著轻微危害不大”是极具概括性与抽象性的表述，刑法分则规定的构成要件虽然具有类型性和限定性，但同样具有不同程度的概括性与抽象性，因而给司法者在解释适用刑法过程中留下了相当的解释与裁量空间。同样的行为，虽然适用同一个法条予以规制，但在解释适用时，如果政策导向不同，解释结论则可能大相径庭，甚至完全相反。根据过去强调从严的“严打”方针，可能被认定为有罪；而根据现在强调从宽的“宽严相济”刑事政策，则完全可能“不认为是犯罪”。[54]忽视刑事政策对解释与适用刑法的这种导向与调节功能，就不可能真正认识中国刑法的实际运行机制，当然，坦率地指出这一点，绝不意味着本人对刑事政策以这样的方式、策略调节与导向刑法适用的实践的认可。
正是借助现代刑事政策许可的这种“事实上的非犯罪化”路径，在“惩办与宽大相结合”与“宽严相济”刑事政策的导向与调节下，以《刑法》第13条但书规定为依托，我国司法才得以“理直气壮”地对绝大多数预备犯不予定罪处罚，而仅对极少数侵害重大法益的犯罪的预备犯例外地予以定罪处罚，尽管《刑法》第22条规定了预备犯普遍处罚原则。在我国这样一个法治转型国家，刑事政策对刑法的适用具有优越于其它法治先进法域的独特作用，尽管这种信条性的导向与调节作用其结果并不总是积极的，但在导向、调节司法对预备犯普遍处罚原则的适用这一具体领域，“惩办与宽大相结合”与“宽严相济”的基本刑事政策无疑支持和推动了我国司法对预备犯原则不罚、例外处罚的理性实践。
（二）但书规制下的出罪
《刑法》第13条关于犯罪定义的后半段规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这是颇具“中国特色”的关于犯罪定义的但书规定。一般认为，这一但书规定决定了我国刑法“立法定性＋定量”的犯罪成立条件，[55]它要求立法者既要限定可得犯罪化的不法行为的类型，以确定刑法评价和干预不法行为的范围边界，又得限定刑事可罚的不法行为的危害程度，确定刑法评价和干预不法行为的程度边界。[56]立法者根据总则这一但书规定，对刑法分则规定的绝大多数犯罪都将“数额较大”、“情节恶劣”、“后果严重”等定量因素规定为犯罪构成要件，如果不法行为没有达到“数额较大”、“情节恶劣”或“后果严重”等定量标准的，根据但书规定，就认为不符合犯罪构成要件，因而“不认为是犯罪”。当然，立法者对某些犯罪构成要件亦可能只作定性描述，而未作定量要求。但这绝不意味着排除了但书对这些犯罪的入罪、出罪的规制机能，而是由于在立法者看来，这些犯罪一般是侵犯重大法益的严重犯罪，原则上行为只要符合立法对构成要件的定性描述，即属严重不法，即应赋予刑事可罚性，因而没有必要规定定量标准。但司法者在解释、适用这些构成要件时，仍得结合个案具体情况而斟酌确定是否存在因“情节显著轻微、危害不大”而“不认为是犯罪”的例外情况。就此而论，必须肯定但书规定作为出罪指导准则的刑事政策意义。
但是，对于但书的出罪处理机能，理论与实务存在着不同的见解：到底应当先形式化地判断行为符合犯罪构成，再根据但书规定宣告行为人无罪（但书规定阻却违法性），还是必须在界定行为是否符合犯罪构成时，就根据但书规定进行实质判断（但书规定阻却犯罪构成）？储槐植教授、张永红教授主张：“犯罪的认定区分形式判断和实质判断两个阶段：第一阶段为形式判断，看行为是否符合犯罪构成，如果不符合，则直接排除其犯罪性；第二阶段为实质判断，行为如果符合犯罪构成，再看是否情节显著轻微危害不大，如果是则不认为是犯罪。如果不是则认为是犯罪。”[57]张明楷教授则主张：“刑法在规定犯罪构成时，必然对符合犯罪构成的行为进行实质的评价。……刑法的解释者、适用者在解释和适用刑法规定的犯罪构成时，也必须从实质上理解，即只能将值得科处刑罚的法益侵害行为解释为符合构成要件的行为。……应以行为不符合犯罪构成为由宣告无罪，而不是直接以《刑法》第13条的但书为根据宣告无罪。”[58]尽管储槐植教授、张永红教授与张明楷教授对但书的出罪处理机制存在上述歧见，但都不否认但书规定具有紧缩犯罪圈、限制刑罚处罚范围的出罪处理机能。我国司法实务则存在着根据两种不同的理论解读、运用但书规定出罪处理的广泛实践。
在立法规定预备犯普遍处罚原则的语境下，司法实务对于预备犯的原则不罚，显然也是基于对但书规定出罪处理机能或自觉或不自觉的运用。因为，预备犯被认为具有修正犯罪构成、司法对预备行为予以出罪处理的理论依据，或能解读为先形式化地肯定预备行为符合预备犯修正犯罪构成，再根据但书规定，对预备行为进行实质判断，以该预备行为“情节显著轻微、危害不大”因而不值得科处刑罚为由，宣告“不认为是犯罪”；或解读为受构成要件实质化立场的影响，在判断预备行为是否符合预备犯修正犯罪构成时，即根据但书的规定予以实质判断，如果预备行为因“情节显著轻微、危害不大”而不值得科处刑罚的，则不认为其符合预备犯修正犯罪构成，因而宣告“不认为是犯罪”。[59]且不论这两种出罪路径与理论解读谁是谁非，两者在客观上都起到了支持司法运用但书规定限缩预备犯处罚范围的作用。
笔者认为，应当将但书一般指示的犯罪定量因素以及刑法分则具体罪状明文规定的犯罪定量因素作为构成要件要素加以明确定位。但书规定因而阻却的是犯罪构成，而非在符合犯罪构成后又否定犯罪成立。根据这一定位，无论是基于犯罪构成形式化的立场，还是从犯罪构成的实质化立场出发，均应得出符合但书规定的行为不符合犯罪构成的结论。行为是否符合作为基本犯罪构成的既遂犯的判断如此，对于行为是否符合作为修正犯罪构成的预备犯的判断亦应如此。如果预备行为确属“情节显著轻微、危害不大”的，则应否定其预备犯的修正犯罪构成，当然亦“不认为是犯罪”。
因此，笔者既不认为但书规定可以成为犯罪构成之外的独立出罪标准，也不认为可以无视但书规定的出罪处理机能，更不赞同取消但书规定的理论主张。[60]在笔者看来，但书规定及其所决定的“立法定性＋定量”的“中国特色”的犯罪成立条件，尽管给我国刑法理论带来了某些困惑（如定量因素在犯罪论体系中的定位困难，定量因素是否应当纳入故意规制范围等），助长了我国司法实践在严格规则主义与绝对能动主义之间来回徘徊的两极化司法逻辑，甚至也可能导致刑事法网的某些疏漏，妨碍了“严而不厉”的刑法结构的塑造，因而确有予以反思与完善的必要，[61]但在整体上，但书规定及其所决定的“立法定性＋定量”的犯罪成立条件，无疑符合现代刑事政策对刑法的辅助性法益保护的机能定位，符合犯罪论知识体系对不法与罪责内涵的界定，与德国、日本刑法释义学为填补立法真空而发展的实质违法性理论、特别是可罚的违法性理论不谋而合，[62]可以为我国的犯罪论体系和知识转型提供明确的法律依据。对于这样一个具有重要刑事政策机能与刑法理论支持的“中国特色”的但书规定，何必必欲废之而后快呢？！[63]
