如前所述，根据如此严格的刑事证明标准，即使行为人在实施预备行为的过程中被当场抓获，即使行为人对其预备行为供认不讳，在绝大多数犯罪预备案件中，控方对预备行为、特别是预备行为的主观不法要素，客观上都存在着刑事证明困难，甚至完全不能证明，因为行为人可能狡辩其所为并非“为了犯罪”，孤证不能定案，尤其是根据《刑事诉讼法》第46条规定，只有被告人供述，没有其它证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。而除了预备行为本身以及行为人口供外，犯罪预备案件一般并不存在其它更有证明力的证据材料。如果控方对犯罪预备案件的证明不能达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的证明程度，《刑法》第22条的适用自然也就丧失了事实基础。因此，理智的司法者面对预备行为的证明困难，往往被迫甚至主动选择“罪疑从无”、放弃追诉的策略，从而客观上大大地限缩了预备犯的追诉和处罚的范围，推动了立法普遍处罚预备犯、司法例外处罚预备犯的这一奇异而又必然的背离格局的形成。

　　综上所述，《刑法》第22条普遍处罚预备犯可能造成的刑罚处罚过于前置、扩张，基本上可以通过刑事政策的调节、但书出罪机能的发挥、目的论的限缩解释以及刑事证明的罪疑从无等解释论与司法论范畴的努力予以有效地限缩与救济，因而我国司法并没有出现普遍处罚预备犯的反法治实践。

　　三、预备犯处罚原则的立法重构

　　《刑法》第22条预备犯普遍处罚原则存在的根本缺陷，并非解释论与司法论的努力所能完全克服。上述解释论与司法论的出罪路径，固然可能有效地限缩预备犯的处罚范围，但亦难谓完全名正言顺。因此，解释论与司法论的努力，只是限缩与救济预备犯普遍处罚原则之立法缺陷的权宜之计，而非从立法困境中予以突围的根本之道。对于预备犯可罚性的关注，必须正本清源，消除产生困境的立法本源。这就迫使我们将对问题关注的终极视野从解释论、司法论转向立法论，尝试根据法治国家原则、现代刑事政策需要以及行为刑法原理，推动立法重新审视预备犯的刑事可罚性，合理界定预备犯的处罚范围，科学配置预备犯的处罚模式。

　　（一）从普遍处罚到例外处罚

　　当今世界主要法域的立法均基于行为刑法原理，将刑罚处罚的基点置于着手实行构成要件行为，或者完全否定预备犯的可罚性（如法国刑法），或者原则上不处罚预备犯，仅仅出于有效保护重大法益的刑事政策考虑，例外地处罚预备犯（如德国、日本刑法）。这是我们对《刑法》第22条预备犯处罚原则予以立法检讨与审视时应予参照的世界大势。

　　如果对预备犯处罚原则进行立法史的考察，不难发现，中国刑法确认的预备犯普遍处罚原则直接来源于苏俄刑法。苏俄刑法确认的预备犯普遍处罚原则直接影响了包括中国我国在内的社会主义阵营主要国家的预备犯立法设置。不过，在虽然同属苏联-东欧社会主义阵营，但具有深厚刑法涵养的前民主德国并没有完全照搬、照抄苏俄刑法的规定。1979年制定的该国刑法第21条第1款就明确规定了预备犯应负的刑事责任，按照既遂犯的规定来决定。但决定其应负的刑事责任时，必须考虑行为人的动机、意图、达到或可能达到的结果、犯罪行为实施的程度及其未遂的原因。预备犯和未遂犯的处罚可按照特殊减轻处罚的原则减轻处罚。”[70]该法分则特别规定了预备犯与未遂犯应受处罚的具体情形。苏联解体后制定的1997年《俄罗斯联邦刑法典》第30条虽然仍然规定了预备犯及其处罚原则，但是出现了如前所述的两个重大变化，一是完善了预备犯的构成要件，不仅增加了诸如“制造犯罪手段和工具”、“寻找共同犯罪人”、“进行犯罪勾结”等预备行为方式，而且补充了预备犯的本质要件—“由于犯罪人意志以外的情况而未将犯罪进行到底”。二是取消了预备犯普遍处罚原则，仅规定“只有对预备严重犯罪和特别严重的犯罪，才追究刑事责任。”[71]这说明，现行俄罗斯刑法典已经基本上回归了预备犯例外处罚原则。

　　中国《刑法》第22条规定的预备犯普遍处罚原则是立法盲目追随苏俄刑法制度的结果。随着中国社会主义法治进程的推进、刑法知识的转型以及司法实践理性的反思，摒弃苏俄刑法思维与刑法制度，包括摒弃沿袭自苏俄刑法的预备犯普遍处罚原则，转而采纳作为当代刑法制度共识与基准的预备犯例外处罚原则，应当成为中国刑法改革不容置疑的选择。预备犯处罚原则由普遍处罚到例外处罚的这种立法转向，充其量不过是对司法基于实践理性早就践行的预备犯例外处罚原则的一种规范确认。

　　（二）从总则规范到分则规范

　　如果基于刑事政策的考虑确认例外地处罚预备犯的必要性，随之产生的问题则是，预备犯的罚则应在何处安身立命？是在刑法总则规范中规定预备犯，还是仅在刑法分则规范中针对特定犯罪规定预备犯？

　　刑法总则规范是否规定预备犯并赋予其可罚性，绝不仅仅是单纯的立法技术安排问题，而是一个关乎是否坚守以实行行为为规范评价基底的行为刑法原理问题，以及是否坚守由实行行为所限定的国家刑罚权行使范围的罪刑法定原则问题。根据行为刑法原理，能够作为刑罚处罚基底的行为只能是实行行为，因为实行行为不仅是不法行为的类型化特征的法律定型，而且是违法且有责的不法行为类型，只有已经着手实行行为才可能造成法益侵害或侵害危险，因而刑法才有必要基于其辅助性法益保护机能予以刑罚干预。根据罪刑法定原则，只有作为类型化的不法行为定型的实行行为才能明确界定具有可罚性的不法行为范围，为国家刑罚权的行使提供明确的规范依据，同时又严格地限定其行使范围，并使国民对其行为具有自律可能性，对行为后果具有预测可能性，这样的刑法才能够平衡法益保护与人权保障两大刑法机能。如果刑法总则规范确认了不具有类型性和限定性的预备行为的可罚性，即使同时规定预备犯仅例外地适用于少数重大犯罪，或者法有特别明文规定时才处罚，亦发出了刑法总则规范突破以实行行为为基础的行为刑法原理的信号，违反了现代刑法仅仅提供辅助性法益保护的机能定位，更存在着使国家刑罚权的边界模糊化的一般危险。因此，当今世界多数法域基于行为刑法原理和罪刑法定原则，刑法总则规范只赋予实行行为以刑事可罚性，而一般性地排除了预备行为的可罚性。即使出于有效保护重大法益的刑事政策上的特殊需要而例外地将刑罚处罚前置至预备行为，也只是在刑法分则条文中予以特别规定，从而将对预备行为的可罚性严格限定于该特定犯罪。

　　因此，笔者既不认同我国现行刑法总则规定的预备犯并一般性地赋予其可罚性的立法例，也不认同现行俄罗斯刑法典采取的总则规范在确认预备犯的可罚性的同时又严格限制其适用范围的立法例。笔者主张，刑法总则规范应当彻底否定预备犯的刑事可罚性，彻底废止预备犯的罚则。对于预备行为，如果确需例外地科处刑罚，只能根据预备行为的具体性质、特点以及预备实施的犯罪可能侵犯的法益的重要性，在刑法分则规范中特别明文规定。简言之，预备犯的可罚性及其法律规制应当实现从总则规范到分则规范的模式转换。

　　（三）从形式预备犯到实质预备犯

　　如果实现预备犯的可罚性及其法律规制从总则规范到分则规范的模式转换，随之产生的一个新的问题就是，刑法分则规范对预备犯的法律规制究竟应采纳形式预备犯的形式，还是该采纳实质预备犯的形式。

　　形式预备犯因其形式上即为所欲实行的目的犯罪的预备行为，并据此预备行为而被刑法规定为目的犯罪的预备犯，刑法理论将其解释为目的犯基本构成要件的修正形式，具有所谓的修正构成要件。因此，形式预备犯亦称为非独立的预备犯。实质预备犯则是构成要件行为形式上虽然不是其它犯罪的预备行为，但立法是因其可能成为其它犯罪的预备行为而将其规定为独立的犯罪。因此，实质预备犯亦为称独立预备犯。形式预备犯与实质预备犯的区分其实由来已久。建构构成要件理论模型的古典犯罪论体系的代表人物贝林，在否定形式预备犯的可罚性的同时，即肯定了实质预备犯的可罚性：“如果预备行为本身已经被规定为一个独立的构成要件，该预备行为就可能是可罚的。”[72]这一判断基本上为当代刑法理论所接受。陈子平教授指出：形式预备犯的预备行为既无限定，亦无定型（无类型），因而无法承认“实行行为性”之存在；而实质预备犯的预备行为已被类型化，如同一般构成要件行为（实行行为）。刑法既然单独地将独立之预备犯罪加以规定，而具体地记述其构成要件，自然显示出其与一般预备犯罪有实质上之差异，因此，可承认其“实行行为性”之存在。[73]