我国学界一般认为，《刑法》第22条第1款是刑法关于预备犯的规定。但是，稍加思考就不难发现，这一规定仅仅是对预备行为的主客观特征的描述，而非对预备犯构成特征的规范表述。
预备犯作为广义上的未完成犯罪，并非仅指为了犯罪准备工具、创造条件的行为，而是指实施预备行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。预备行为当然是构成预备犯的事实本体，但预备行为作为犯罪行为可能的起始阶段，并非预备犯所独有的行为事实。未遂犯作为“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”的未完成犯罪（《刑法》第23条第1款），虽然停止于构成要件实行阶段，但在行为人着手实行构成要件行为之前，亦可能先行实施了预备行为。既遂犯作为完成犯罪，虽然已经完全该当构成要件，但行为人在着手实行构成要件行为并完成犯罪前，同样可能先行实施预备行为。中止犯作为“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生”的未完成犯罪（《刑法》第24条第1款），则包括预备行为过程的犯罪中止、构成要件行为实行过程的犯罪中止和构成要件行为实行终了、犯罪结果发生之前的犯罪中止。上述三种中止犯均可能存在预备行为，其中预备行为过程的犯罪中止同样以预备行为为构成中止犯的事实本体。对于未遂犯、既遂犯、构成要件行为实行过程的中止犯、构成要件行为实行终了的中止犯而言，预备行为只是被其后所实施的构成要件行为所吸收，不再单独地予以规范评价，但并非事实性地不存在。就预备行为的定义而言，《刑法》第22条第1款的规定，其实不仅可以用以界定作为预备犯构成的事实本体的预备行为，而且可以用以界定未遂犯、既遂犯、中止犯中被构成要件行为吸收的预备行为，当然还可以用于界定作为预备阶段的中止犯的事实本体的预备行为。
因此，既不能将预备行为混同于预备犯，也不能想当然地认为《刑法》第22条第1款规定的就是预备犯的构成特征。《刑法》第22条第1款的本义虽然是意图定义预备犯，但是由于立法技术的瑕疵与立法表达的失误，法条仅仅界定了作为预备犯本体存在的预备行为，而没有对预备犯构成特征进行完整的规范表述。就此而言，预备犯的构成特征在中国刑法中其实可以说是法无明文规定。一般所称的预备犯的构成特征是“未能着手实行犯罪”与“未能着手实行犯罪系因行为人意志以外的原因”，这仅仅是中国刑法理论对预备犯与未遂犯、中止犯的构成特征的理论分析，特别是运用体系解释法，在比较预备犯与未遂犯、预备犯与中止犯的根本特征的基础上演绎而成的关于预备犯构成特征的学理界定。如前所述，未完成罪的处罚在当代不法论视野中，相对于既遂犯、特别是结果犯的既遂，具有不同程度的刑罚处罚前置与扩张的性质。既遂犯的处罚尚须法有明文规定，作为刑法处罚前置和扩张的未完成犯罪，更须法有特别明文规定，或则明确规定其构成特征，或则明确限定其适用范围，或者双管齐下，既明确规定其构成特征，又明确限定其适用范围。否则就完全违背了《刑法》第3条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的罪刑法定原则。就此而言，在《刑法》第22条仅仅规定预备行为的概念与预备犯的处罚原则，而没有完整地规范、表述预备犯的构成特征的语境下，仅仅根据学理解释界定的预备犯的构成特征，就认定并普遍处罚，显然不符合《刑法》第3条罪刑法定原则的旨趣。
（八）浪漫的立法规定与现实的司法选择形成背离格局
《刑法》第22条一般性地赋予预备犯以刑事可罚性并规定普遍处罚原则，无疑反映了立法指导思想的浪漫主义：立法者主观主义、不切实际地希冀刑法触须能够不受限制地干预国民的任何敌对法规范的行为，无论其形式上是否该当法定构成要件，实质上是否现实、具体地侵害了法益。说其浪漫主义，归根结底是因为这一立法既无视现代行为刑法仅仅提供辅助性的法益保护这一刑法机能定位，也无视现代社会犯罪治理都不同程度地面临着司法资源稀缺、犯罪控制成本巨大、效率下降而犯罪压力又不断上升这一刑法结构性矛盾。如果司法严格、机械、教条地适用预备犯普遍处罚原则，不仅可能给外界留下泛刑法主义、刑法主观主义的负面印象，而且无端地给人提供了攻击我国刑法是追究思想犯罪的思想刑法的口实。好在司法者总是现实的！面对不断增大的犯罪控制压力和有限的司法资源的矛盾，理性的司法者只能游弋于对法条的原则性坚守与策略性地放弃之间追求司法效率的最大化和最优化。因此，虽然《刑法》第22条规定了普遍处罚原则，但是我国司法没有、也不可能机械、教条地适用这一规定，对所有预备犯毫无例外地普遍处罚。在司法实践理性支配下，我国的司法事实上与其它法域的司法一样，也只是例外地、选择性地处罚极少数企图侵害重要法益的重大犯罪的预备犯，在整体上并没有出现人们根据对《刑法》第22条规定的意念想象所担忧的普遍处罚预备犯、甚至追究思想犯罪的反法治现象。这是必须予以肯定的司法实践理性。
但是，司法基于实践理性对预备犯普遍处罚原则的选择性放弃与例外的适用，致使《刑法》第22条的规定事实上处于长时间、大范围、普遍性地被虚置的状态，客观上又违反了《刑法》第3条的罪刑法定的要求，损害了刑法规范应有的权威性与实效性，不利于确立国民对法规范的忠诚与信仰，更为选择性、差别性、歧视性、寻租性的司法打开了方便之门；强化了过于能动、任意裁量的司法实践逻辑，助长了司法专横与司法腐败的危险性，构成了对我们正在努力建构的社会主义法治国家机制的潜在威胁。因此，司法对立法的这种选择性放弃与例外的适用，其实又是一把双刃剑，它在趋向法治的同时又在背离法治，而这一悖论是司法实践理性自身所无法完全超越的。
二、预备犯普遍处罚原则的司法救济与限缩
迄今为止，尽管《刑法》第22条一般性地赋予预备犯以刑事可罚性并普遍处罚预备犯，但司法并未机械、教条地适用这一原则，而是基于实践理性，采取了选择性放弃的策略。司法对预备犯普遍处罚原则的救济与限缩路径或可归纳与论证如下：
（一）刑事政策主导下的宽宥
刑事政策是关于合理而有效地组织对犯罪的反应的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体。[50]刑法的刑事政策化是当代刑法的共同趋势。刑法的刑事政策化不仅意味着刑事政策诉求的立法化，而且意味着刑事政策诉求的司法化。因为刑事政策“一方面可以找到对现行法律进行批判性评价的可靠标准，另一方面我们也可以找到未来立法纲领发展的出发点”，“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律，它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律。”
正是基于刑事政策的立法论与解释论的双重机能，现代刑事政策强调，对特定行为的非犯罪化路径，包括法律上的非犯罪化（de jure decriminalisation）与事实上的非犯罪化（de facto decriminalisation）前者是立法者通过正式的立法程序，将迄今为止作为犯罪予以处罚的行为从法律上正式予以废止的立法过程；后者是司法者通过司法权的运用，特别是对刑法的适用解释，缩减、变更、搁置刑法的适用，使特定犯罪在特定情况下不被作为犯罪予以处理的司法过程。这是一种“尽管刑罚制度的正式规定没有发生任何变化，但刑事司法体系对特定情况下特定行为（逐渐）减少其反应活动的现象。”[51]一般认为，“事实上的非犯罪化”作为一种非正式的制度变迁，酝酿并推动作为正式制度变迁的“法律上的非犯罪化”。[52]
