综上,常识、常理、常情不仅在罪过的有无上发挥着相当重要的说明作用,而且在罪过的形式或性质上也发挥着相当重要的说明作用。那么,作为犯罪构成新体系一环或一阶的罪过性就理当常识、常理、常情化。
(四)应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化
应受刑罚惩罚性是犯罪构成新体系的第四环或第四阶,也是最后一环或最后一阶。所谓应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化,是指司法者应立于常识、常理、常情来考察和认定应受刑罚惩罚性的有无及其大小,从而最终判定行为是否成立犯罪。我们通常所说的罚当其罪是在罪刑相当意义上来表述的,但如今看来,这一表述可以是在犯罪成立的意义上作出,甚至应该是首先在犯罪成立的意义上作出。如此,则罚当其罪的一个“当”字便蕴含着应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化。换句话说,常识、常理、常情化便意味着刑罚惩罚性的“当”否或“应”否。
由于身处犯罪构成新体系的极其重要的位置即最后把关的位置上,故应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化便有着较其在前面三个环节即罪状形合性、社会危害性和罪过性上更加丰富的内含。身处犯罪构成新体系的第四环或第四阶即最后总把关位置上的应受刑罚刑罚性,首先是作为犯罪构成新体系的前三个环节或梯级的“总积累”或“总储存”而存在着,故应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化在实质上便是对前三个环节或梯级的常识、常理、常情化的一次质量上的“总检查”或“总回放”。这一“总检查”或“总回放”将应受刑罚惩罚性的犯罪本质特征的犯罪论地位映现了出来。但是,应受刑罚惩罚性并非仅仅是带着犯罪本质特征的身份出现在犯罪构成新体系的最后一环或一阶即“总把关”的位置上,而是同时还带着刑罚目的和刑事政策出现在“总把关”的位置上。这里的刑罚目的所指向的只能是意在消除罪犯犯罪人格的个别预防,而这里的刑事政策只能是满足社会和谐发展和可持续发展需要的宽严相济。那么,应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化便意味着:当试图用刑罚目的从应受刑罚惩罚性的内部来影响犯罪的成立,则依然要作出是否符合常识、常理、常情的要求,即刑罚目的对犯罪成立的影响也要常识、常理、常情化,而不是在应受刑罚惩罚性的掩盖或遮蔽下“肆无忌惮”;当试图用刑事政策从应受刑罚惩罚性的内部来影响犯罪的成立,则同样要作出是否符合常识、常理、常情的要求,即刑事政策对犯罪成立的影响也要常识、常理、常情化,而不是在应受刑罚惩罚性的掩盖或遮蔽下以社会安全需要为借口而“为所欲为”。
如何理解刑罚目的对犯罪成立的影响的常识、常理、常情化?所谓刑罚目的对犯罪成立影响的常识、常理、常情化,是指立于常识、常理、常情来考察影响犯罪成立的该是何样的刑罚目的,即用常识、常理、常情来限制、约束乃至“导引”刑罚目的对犯罪成立的影响或其在犯罪成立中的作用发挥。通常认为,刑罚的目的包括一般预防和个别预防。那么,立于常识、常理、常情,则只应是个别预防通过刑罚目的来影响犯罪的最终成立,或曰刑罚目的只应是为着个别预防才能够影响犯罪的最终成立。那么,当一个行为依次经历了罪状形合性、社会危害性、罪过性的“合格”评价而到了应受刑罚惩罚性这一环或一阶,且处于罪与非罪的临界点,则个别预防的刑罚目的便起着决定作用,具言之,如果定罪能够达到个别预防的目的,则应受刑罚惩罚性应最终放其“过关”即令犯罪最终成立。反之,如果定罪不能达到个别预防的目的或个别预防将收效甚微,则应受刑罚惩罚性便不应放其“过关”即令犯罪最终不成立。为何说刑罚目的只能出于个别预防来影响犯罪的成立,才能是符合常识、常理、常情的呢?按照德国学者亨克尔的观点,在决定行为人的刑罚量的问题上,每个人只需承担自己应负的责任并接受判刑,不应承担预防他人犯罪的责任。{13}亨克尔关于刑罚的前述认识对于我们认识犯罪的成立即定罪应有所启发,即当刑罚的目的“无声”地影响着犯罪的成立即定罪的时候,则不应将“预防他人犯罪”即所谓一般预防考虑进来,因为当一个人的行为处于罪与非罪的临界点时而将“预防他人犯罪”即所谓一般预防作为加重成罪的砝码而令该行为最终成罪,则是不符合常识、常理、常情的,因而最终是不正义的。
又如何理解刑事政策对犯罪成立的影响的常识、常理、常情化?所谓刑事政策对犯罪成立影响的常识、常理、常情化,是指立于常识、常理、常情来考察影响犯罪成立的该是何样的刑事政策,即用常识、常理、常情来限制、约束乃至“导引”刑事政策对犯罪成立的影响或其在犯罪成立中的作用发挥。前文已经指出,当试图用刑事政策从应受刑罚惩罚性的内部来影响犯罪的成立,则同样要作出是否符合常识、常理、常情的要求,即刑事政策对犯罪成立的影响也要常识、常理、常情化,而影响犯罪成立的常识、常理、常情化的刑事政策只能是我们常说的宽严相济。那就是说,当一个行为处于罪与非罪的临界点时,在其他因素已经发挥了应有作用的前提下,宽严相济的刑事政策将在罪与非罪问题上起着决定作用。具言之,当处于罪与非罪的临界点时,宽严相济政策之“宽”将最终决定该行为不成立犯罪,而宽严相济政策之“严”将最终决定该行为成立犯罪。至于宽严相济政策何时“宽”与何时“严”,那是由整个社会形势的状况与要求所决定的。为何宽严相济的刑事政策对犯罪的成立即定罪的影响乃至决定作用符合着常识、常理、常情呢?因为同样一个行为在社会形势较为“平和”时期的危害性往往要轻于社会形势较为紧张乃至严峻时期,而在此时期侧重宽严相济政策之“宽”便符合着整个社会的预期,也符合着行为人本人的“预期”,故宽严相济政策之“宽”在该时期的侧重便符合着常识、常理、常情。相反,同样一个行为在社会形势较为紧张乃至严峻时期的危害性往往要重于社会形势较为“平和”时期,而在此时期侧重宽严相济政策之“严”便同样符合整个社会的预期,并也符合着行为人本人的“预期”,故宽严相济政策之“严”在该时期的侧重便符合着常识、常理、常情。黑格尔曾指出:“有时对偷盗几分钱或一棵甜菜的人处以死刑,而有时对偷盗百倍此数或价值更贵的东西的人处以轻刑,都同样是正当的”。{14}而之所以如此,又是因为“严厉的刑罚不是自在自为地不公正的,而是与时代的情况相联系的”,即“一部刑法典主要是属于它那个时代和那个时代市民社会情况的”。{14}黑格尔在这里是采用历史的、相对的眼光来表述他的“等价报应论”。但黑格尔的“等价报应论”对我们理解刑事政策之于犯罪的成立即定罪也不无启发:一个刑事政策是“属于它那个时代和那个时代市民社会情况的”,即属于特定时期的社会形势的,而只要与“时代的情况相联系”,即与特定时期的社会形势及其要求相联系,它便是“自在自为”地公正的。适应社会形势的刑事政策之所以是公正的,在根子上因为其符合常识、常理、常情而符合常识、常理、常情的刑事政策应该在犯罪的成立即司法定罪上通过应受刑罚惩罚性这一环节来发挥应有的作用。这样说来,我们的理论界对“严打”的以往批评难免有点过头,因为我们应该批评的是“严打”过头而不是“严打”本身,而适应社会形势需要的“严打”至少在罪与非罪的司法定罪上体现着刑事政策的常识、常理、常情化。在涉及包庇、窝藏等“亲亲相隐”行为的定罪过程中,我们应该以被“相隐”罪行本身的轻重为基础,运用刑罚目的和刑事政策的常识、常理、常情化来定夺此类行为是否最终成立犯罪。在涉及“大义灭亲”、安乐死、防卫过当、避险过当等本来具有正当动机的行为的定罪过程中,刑罚目的和刑事政策的常识、常理、常情化的运用同样重要。这些可以看成是应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化的具体运用和具体体现。需要指出的是,在应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化这一环节或过程中,刑罚目的的常识、常理、常情化与刑事政策的常识、常理、常情化是“协调一致”的,具言之,在社会形势“平和”时期,刑事政策侧重“宽”迎合着行为人反社会意识相对较浅而刑量需求相对较小,从而刑罚的个别预防性目的相对较弱,而在社会形势紧张乃至严峻时期,刑事政策侧重“严”迎合着行为人反社会意识相对较深而刑量需求相对较大,从而刑罚的个别预防性目的相对较强。