四、犯罪构成新体系之常识、常理、常情化之价值性
(一)犯罪构成新体系之常识、常理、常情化之人权保障性
犯罪构成新体系之常识、常理、常情化是常识、常理、常情在刑法学中现实运用的一个活生生体现,也是一个极其重要的体现,因为直接事关人权保障的刑事责任追究始于犯罪的认定,而犯罪构成新体系之常识、常理、常情又直接事关犯罪的认定即刑事责任的追究,故犯罪构成新体系之常识、常理、常情化以人权保障为价值终极而显示其作为问题的重要性。犯罪构成新体系之常识、常理、常情化何以与人权保障这一刑法的终极价值发生勾连?那就是通过公民对刑法规范的预测可能性,在以往如此,而在当今则更如此。一个普遍而明显的事实是,现代科学技术给人类社会所带来的日新月异的变化正在使得“技术理性”盛行起来并大有占领主导地位之势。与此同时,作为“技术理性”的副产品,关注因技术所带来的社会风险和社会安全的“目的理性”也“成长”并“壮大”起来。而正是在“技术理性”和作为其副产品的“目的理性”之下,人已经陷入了被工具化的危险之中,这就是现代科学技术的“道德风险”和“道德缺陷”所在。现代科学技术以一只“万能”的手影响乃至“主宰”着社会生活的各个领域,包括道德生活领域。而现代科学技术的“道德风险”和“道德缺陷”在刑法学领域的直接影响便是具有世界影响的德国著名刑法学家罗克辛的目的论犯罪论体系中的“安全刑法”观念和雅各布斯纯粹规范论犯罪论体系中的“仇敌刑法”观念。可想而知,“安全刑法”和“仇敌刑法”容易走向“暴虐刑法”乃至“杀戮刑法”,其轻视和践踏人权的冲动是难以克制的,正如有学者指出:“‘安全刑法’的概念与‘罪责刑法’相对,认为刑法的目的不在于对个人的谴责,而在于保证社会的安全。‘安全’才是对刑法的最高指引。”{7}而“安全刑法在雅各布斯看来仍显不够。为了直接维护‘刑罚’本身,他提出了更加极端的‘仇敌刑法’,认为既然将行为人区分为‘市民’和‘仇敌’,则刑法也应当区分为‘市民刑法’与‘仇敌刑法’。……而那些‘仇敌’已非普通犯罪人,对于这些‘仇敌’,不应再发动刑事诉讼程序来保证他们的诉讼权利,直接以‘战争’的形式对付即可。”{7}那么,倡导刑法的常识、常理、常情化将使刑法在当下乃至将来的保障人权价值更加得到突显,因为在常识、常理、常情化之下,人们充分获得了对刑法规范的预测可能性。而只有立于预测可能性之上,刑法才有保障人权乃至最大地保障人权的可能,正如日本刑法学者大谷实对现代罪刑法定主义所言:“以为了保障基本的人权特别是自由权,必须将犯罪与刑罚事前对国民明确,能够预测自己的行为是否被处罚的人权尊重主义的要求(自由主义的要求)为根据。”{8}而常识、常理、常情化将使刑法稳固地立于公民的预测可能性之上。从当今国外刑法理论的最新发展来看,技术理性与目的理性首先将贬抑人权保障的道德风险带进了犯罪构成体系,或曰犯罪构成体系是技术理性和目的理性的人权风险在刑法学中的首选“附着点”,而只有常识、常理、常情化才能将此道德风险拒斥在犯罪构成体系之外。人权保障呼唤着犯罪构成新体系的常识、常理、常情化。
(二)犯罪构成新体系之常识、常理、常情化之社会保护性
犯罪构成新体系之常识、常理、常情化在收获人权保障的终极价值的同时,还收获着保护社会这一次生价值,因为只有当“奠基”于常识、常理、常情即“奠基”于公民对规范的预测可能性,则犯罪构成新体系所运作出来的有罪结论所招致的量刑对行为人的心灵作用才不是麻木的。相反,当背离了常识、常理、常情即背离了公民对规范的预测可能性,则犯罪构成新体系所运作出来的有罪结论所招致的量刑便是对行为人心灵的麻木强加。那么,行为人必然在量刑不公的感触下抗拒改造或矫正,而通向社会保护的个别预防将大打折扣乃至荡然无存,从而“二进宫”、“三进宫”也便在“情理之中”。陈忠林教授指出:“我们惩罚犯罪,是因为支配犯罪行为的是,行为人在明知或应知自己的行为会发生危害社会的结果的情况下,不运用自己的认识能力和控制能力去防止这种结果的发生这样一种心理状况,因此,不论是故意或是过失,其本质都是‘蔑视社会秩序的最明显最极端的表现’,是一种表现出来的反社会意识。从根本上说,我们惩罚犯罪就是惩罚和改造犯罪分子主观中的这种反社会意识,防止它们再具体化为支配犯罪行为的主观罪过,这就是刑罚的特殊预防作用。”{9}这一深刻论断告诉我们:刑罚是借助其作用于行为人的反社会意识即所谓犯罪人格而得以发挥其特别预防功能的。但是,背离常识、常理、常情来运作犯罪构成新体系所招致的刑罚则是一种在无视行为人反社会意识下的强加即无的放矢的强加,其特别预防的效果可想而知。同时,个案的量刑不公又使案外人产生了对刑法规范玩世不恭的病态心理,从而又损害着通向社会保护的一般预防。需要强调的是,将常识、常理、常情注入到犯罪构成新体系中去作出是否有罪的结论,这将使得人们包括个案行为人的规范禁忌的强化力量不是来自外部强加,而是来自内心的自然生发。