论犯罪构成新体系之常识、常理、常情化
马荣春
【摘要】犯罪构成新体系的常识、常理、常情化是
刑法的常识、常理、常情化的一个极其重要的体现和组成。犯罪构成新体系的常识、常理、常情化是其人权保障机能的根本保障，有其必然性、道德性、价值性与环节性。犯罪构成新体系的常识、常理、常情化始于罪状形合性的常识、常理、常情化而终于应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化，而应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化不仅积累着始于罪状形合性的常识、常理、常情化，而且还要求着刑罚目的和刑事政策的常识、常理、常情化。
【关键词】犯罪构成新体系；常识；刑事政策
【全文】
一、犯罪构成新体系之交代
国内有学者在将大陆法系的三元递进式犯罪成立体系即“构成要件该当性→违法性→有责性”本土化之后提出适合于中国大陆的犯罪成立体系是“罪状符合性→不法性→罪责性”。{1}本文所说的犯罪构成新体系是参考前述“本土化”的犯罪成立体系之后构建而成，是指罪状形合性→社会危害性→罪过性→应受刑罚惩罚性这么一个犯罪构成体系。其中，罪状形合性是经由构成要件该当性和罪状符合性演化而来。论者以大陆法系犯罪成立体系中的“构成要件”与我国传统犯罪成立理论中所使用的相关概念完全不是一回事为由，{1}将构成要件该当性“本土化”为罪状符合性。而笔者以“符合性”难免实质判断为由，将罪状符合性进一步“本土化”为罪状形合性。其中，社会危害性是经由违法性和不法性演化而来。论者以中国刑法学中的“违法性”与德日刑法学中的“违法性”二者存在重大差异，{1}而我国刑法中的“不法”具有客观性，符合德日刑法学中客观违法性的本意为由，{1}将违法性“本土化”为不法性。而笔者以“不法性”可以划分出民事不法性、行政不法性和刑事不法性，故如果将包含着刑事不法性的“不法性”作为犯罪成立体系的一环或一阶，则难免循环论证为由，将“不法性”进一步“本土化”为社会危害性。其中，罪过性是经由有责性和罪责性演化而来。论者以“罪过性”具有宗教主观色彩，而“罪责性”能够凸显刑法色彩为由，{1}将有责性“本土化”为罪责性。而笔者以将第三阶上的成立条件等同于有“罪”的性质的责任即“刑事责任”，则同样有着明显的循环论证之嫌，而只有“罪过”而非“罪责”才可将不法行为从主观方面归责于行为人，从而求得非难为由，将罪责性进一步“本土化”为罪过性。而应受刑罚惩罚性，则是笔者紧密结合犯罪的本质特征、刑罚目的和刑事政策而新增的一环或一阶。本文所说的犯罪构成新体系与其说是一个“递进式”体系，不如说是一个“递升式”体系，该体系较以往任何一个体系都有着更强的人权保障功能。
在对犯罪构成新体系作出必要且简要的交代之后，犯罪构成新体系的常识、常理、常情化问题便迎面走来。所谓犯罪构成新体系之常识、常理、常情化，是指犯罪构成新体系的每一个环节即每一个要件的常识、常理、常情化，亦即在犯罪构成新体系的每一个环节中运用常识、常理、常情来认定相应的要件，从而使得司法定罪是在常识、常理、常情的动态推进中得以进行。
二、犯罪构成新体系之常识、常理、常情化之必然性
哈耶克曾说：“我们几乎不能被认为是选择了情理；毋宁说，是这些情理自然地约束着我们，选择了我们，使我们得以生存。”{2}如果将哈耶克的这一论断套用到法律与情理的关系上来，则法律与情理的关系应该是明确的，即情理决定着法律，因为情理对我们所创制和施行的法律是“约束”和“选择”，乃至“使它们得以生存”。由此，我们已经约略地看到了法律包括刑法常识、常理、常情化的必然性，而刑法常识、常理、常情化的必然性又包含着犯罪成立体系的常识、常理、常情化的必然性。那么，犯罪成立体系的常识、常理、常情化的必然性是如何产生的呢？有人说：“这种朴素的情理观深深植根于乡民的精神观念和社会生活中，有着高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性。它事实上更为常用、更容易接受，不容被忽视。”{2}这一论断可对我们有着这样的启发，法律包括刑法的稳定性、延续性、群体认同性和权威性不是其自身所赋予的，而是一个叫情理的东西所赋予的。情理在对刑法有所赋予的同时也对犯罪成立体系有所赋予。情理对犯罪成立体系赋予了哪些？除了群体认同性和权威性，还有指向人权保障的公正性和预防犯罪，保护社会的有效性。由于常识、常理、常情是一个更为全面的提法，故我们应将情理对犯罪成立体系的赋予扩大为常识、常理、常情对犯罪成立体系的赋予。由前论述可知，犯罪成立体系的常识、常理、常情化是生根发芽于常识、常理、常情所代表着的，有着无穷力量的人们的精神观念和社会生活本身，而犯罪成立体系的常识、常理、常情化之必然性便生存于此。常识、常理、常情所赋予犯罪成立体系的那些东西，只不过是犯罪成立体系常识、常理、常情化之必然性之外在征表而已。
