(二)社会危害性的常识、常理、常情化
社会危害性是犯罪构成新体系的第二环或第二阶。所谓社会危害性的常识、常理、常情化,是指在行为具有罪状形合性之后的进一步认定犯罪的活动中,司法者即法官应紧密联系常识、常理、常情来考察社会危害性的有无及其大小,从而议决行为在犯罪构成新体系中能否迈经第二环或攀上第二阶。将作为犯罪构成新体系第二环或第二阶的社会危害性予以常识、常理、常情化,是继罪状形合性的常识、常理、常情化之后进一步追求着犯罪构成新体系所应有的正义价值。何出此言?法国著名社会学家迪尔凯姆说:“既然在任何一个社会里,个体与集体类型之间总是或多或少有些分歧,那么这些分歧当中就难免带有犯罪性质。使分歧带上这些性质的,不是分歧本身具有的重要性,而是公众意识给予分歧的重要性。因此,如果这种公众意识很强,具有足够的绝对能使这些分歧缩小的权威性,那它就成为一种敏锐的、十分苟刻的力量,以在他处只是用来对抗重大分裂的强度来反对任何一点小的分歧,并把这种分歧看得与重大分裂同样严重,即视分歧具有犯罪性质。”{11}该论断所能给我们的启发是:刑法上所规定的犯罪可以被看成是行为人个人与社会这个“大集体”之间的一种分歧,而此分歧之所以被刑法规定为犯罪不是分歧所能说明的,而是由公众意识所决定的。公众意识反映着什么?反映着原本被看成是分歧的犯罪的社会危害性。那么,公众意识又形成于什么?形成于常识、常理、常情。于是,常识、常理、常情便最终决定着犯罪的社会危害性,即符合常识、常理、常情则不具有社会危害性,不符合常识、常理、常情则具有社会危害性。于是,常识、常理、常情便成了行为即所谓“分歧”是否具有社会危害性以及社会危害性轻重的一个具有决定性的验证标准。具言之,当常识、常理、常情说明着行为不具有社会危害性,则将行为定罪以作为犯罪构成新体系的终端结论便是不正义的,而当常识、常理、常情说明着行为具有社会危害性,则将本应成罪的行为在犯罪构成新体系的终端以无罪“产出”,同样也是不正义的。既然常识、常理、常情从本源上以正义说明着社会危害性,则作为犯罪构成新体系第二环或第二阶的社会危害性应合乎逻辑地予以常识、常理、常情化。
百姓常用“伤天害理”来朴素地表达某种行为的社会危害性,而这一朴素的表达有助于我们来理解社会危害性的常识、常理、常情化。在某种角度上,常识、常理、常情是社会得以存在和发展的根基,那么,背离常识、常理、常情则当然是有害于社会的,即行为的常识、常理、常情背离性就是行为的社会危害性。从应然的角度,在相当意义上,大到国家宪法,小到班级规章的任何一种行为规范都是常识、常理、常情的体现或结晶。那么,对这些行为规范背离的评价实质上就是对常识、常理、常情背离的评价。那也就是说,对行为规范背离的评价是形式评价,而对常识、常理、常情背离的评价是实质评价。对作为犯罪构成新体系一环或一阶的社会危害性的评价是继罪状形合性这一形式评价之后的实质评价,而此实质评价从根本上须借助常识、常理、常情方得以进行。从“伤天害理”这一表达中,我们可以说,社会危害性的常识、常理、常情化是由常识、常理、常情之于社会的“神经”乃至“灵魂”的地位所决定的。
(三)罪过性的常识、常理、常情化
罪过性是犯罪构成新体系的第三环或第三阶。所谓罪过性的常识、常理、常情化,是指司法者应立于常识、常理、常情来考察和认定罪过的有无及其形式或类别。俗话说“不知者不怪”。当常识、常理、常情已经告诉行为人不应为某种行为即不要违反禁止性规范或应为某种行为即不要违反命令性规范而行为人却为之或不为之,则可判定行为人对其行为实施便具有了罪过性。相反,当行为人对其行为的实施是在没有常识、常理、常情作为认知基础的心理活动下进行的,则行为人对其行为便无罪过性可言。在一个偏僻落后的山区,一个山民在回家途中看到前面的路面上有一只从未见过、羽色奇特的鸟在挣扎,该山民出于好奇而将此鸟捡回家中,在经过几天的笼玩之后,该山民便断定此鸟为病鸟,便将此鸟宰之作菜。又过数日,当地公安机关立案侦查。不久,该案被诉至当地法院。于是,从公安到法院便发生了该山民的行为是否构成非法杀害珍贵、濒危野生动物罪的争议。由于非法杀害珍贵、濒危野生动物罪需要“情节严重”始能构成,故本可以不具备罪状形合性而对该案否定该罪名的成立。而若作进一步分析,则可立于常识、常理、常情而通过先后考察社会危害性和罪过性来作出该案是否成立非法杀害珍贵、濒危野生动物罪的最终结论。本案行为人长期生活在一个偏僻落后的山区,缺乏关于珍贵、濒危鸟类的知识习得包括保护珍贵、濒危鸟类的法规习得,而案中之鸟又为其未曾见过。那么,我们可以说,该案行为人对其宰鸟作案行为并非已经具有关于珍贵、濒危鸟类的知识习得包括关于保护珍贵、濒危鸟类的法规习得,即其不具有关于保护珍贵、濒危鸟类的常识,故若对其行为论以非法杀害珍贵、濒危野生动物罪,则显然是丢掉了作为罪过心理的认知基础的常识,亦即最终丢掉了罪过心理本身。进而,对该案以作为故意犯罪的非法杀害珍贵、濒危野生动物罪结案,但又无法对常情、常理作出交代。可在陈忠林教授看来,“不论是故意或是过失,其本质都是‘蔑视社会秩序的最明显最极端的表现’,是一种表现出来的反社会意识”。{9}其言反社会意识可以看成是罪过的实质所在,而一旦行为人的心理活动并非是在违背常识、常理、常情之下进行的,则其便无反社会意识可言,同时也无罪过性可言。由此,我们可以说,常识、常理、常情是罪过性的“基石”。