国内有学者说:“由于不可能全体人民都懂得法律的具体规定,这就使得刑法立法、司法、刑法的解释都只能以普通百姓都认同、都懂得的最基本的是非观、最基本的善恶观、最基本的伦理道德为前提、为标准、为基础、为指导、为界限,这就是常识、常理、常情。常识、常理、常情就是刑法的解释论,包括刑法解释的立场与方法。无论是主观主义还是客观主义解释立场,无论是历史解释、文理解释、论理解释,还是扩张解释、限制解释或者类推解释、目的解释,莫不以此为前提、为标准、为基础、为指导、为界限。”{3}该论断导出了常识、常理、常情化是刑法的方法论和价值观。而这里的方法论和价值观也直陈着刑法的常识、常理、常情化的必然性,因为毕竟常识、常理、常情寄寓着“最基本”的是非观、善恶观和伦理道德。而刑法常识、常理、常情化的必然性中当然包含着犯罪构成新体系的常识、常理、常情化的必然性,因为犯罪构成问题即定罪问题,而定罪问题本是刑法在司法环节的一个最基本的问题。从人们的社会生活包括精神生活本身来揭示犯罪构成新体系的常识、常理、常情化的必然性和从方法论与价值观来揭示其必然性,是不矛盾的,因为前一种揭示是对后一种揭示的本原性说明,而后一种揭示则是对前一种揭示的深化与升华。
三、犯罪构成新体系之常识、常理、常情化之道德性
犯罪构成新体系解答的是定罪问题,而定罪问题是直接事关人的问题。直接事关人的问题又怎么样?有人说:“道德是人性要求的必然结果。道德的内容与人性的特征相符合,道德的实质就是人性。”{3}可见,犯罪构成新体系天然地存在着道德性问题。
犯罪构成新体系的道德性问题首先就是法律与道德关系问题所内含的一个小问题或微观问题。所谓“法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀”,而“其目的就在于强化和确使人们对一个健全的社会所必不可少的道德规则的遵守”。{4}所谓“道德宣称应当是什么……而法律也无疑表现着应当是什么”。{5}所谓“当某一特定的法律禁止突破道德的合法性,在道德上,它本身就是一个严重的犯罪”。{3}可见,法律必须接受道德性的追问和考问。法律必须接受道德性的追问和考问包含着刑法必须接受道德性的追问和考问,而刑法必须接受道德性的追问和考问又包含着犯罪构成新体系必须接受道德性的追问和考问。前述逻辑推进正如有人说:“法不外乎是有关人的东西,不外乎是人认识、发现和‘创造’的东西,也不外乎是以人为中心轴而运转的东西。就法的立足点和出发点而言,人是法的全部和唯一的基地。”{6}而“人性基础,是一切现代法学理论、一切现代法律制度——首先是宪政——的合法性根基,也是不同国家不同文化背景法学交流与法律移植之所以可能的基础。”{3}
那么,犯罪构成新体系何以能够内具道德性呢?或曰犯罪构成新体系何以能够在道德上获得合法性呢?那就是将其自身常识、常理、常情化。何出此言?由前文的论述可知,刑法的道德性就是刑法的合乎人性。以此为前提,则支撑刑法的道德性或赋予刑法以道德性的,便是常识、常情、常理。由于常识、常情、常理是人们或百姓“都懂得”和“都认同”的“最基本”的是非观、善恶观和伦理道德,故常识、常情、常理从根本上规定着或内在地规定着人们的行为界限与行为自由。而法律包括刑法或特别是刑法只不过是对常识、常情、常理的这种规定的外部确认或外在规定。当刑法的外在规定脱离或偏离了由常识、常情、常理所形成的内在规定,则刑法就失去了道德性,即不再具有道德合法性或道德合理性,因为当常识、常情、常理为人们或百姓“都懂得”和“都认同”时,以之为规矩的人们的行为便是人性化的行为,而常识、常情、常理本身就是人性的普遍抽象。当常识、常理、常情化能够使得刑法合乎人性,即合理地划定人们的行为自由的界限,从而使得刑法内具道德性或内具道德上的合法性,则常识、常理、常情化同时也将人性化和道德性注入犯罪构成的新体系之中。在笔者看来,常识、常理、常情是人们的无声的或无言的行为规范,同时也是人们的本能性的行为规范。因此,在常识、常理、常情那里有着人们喜怒哀乐和举手投足,从而有着人们的自由。于是,常识、常理、常情化便将人们的自由,从而也是将人性和道德性注入犯罪构成的新体系之中。