各国刑法都有刑事责任年龄的规定,而未达刑事责任年龄者即使其行为造成极大危害,其也不负刑事责任。如何解释这种普遍的立法现象呢?在笔者看来,立于常识、常理、常情这块“基石”来考察罪过性的有无将是一种深刻的解释。也就是说,未达刑事责任年龄的人的心智状态通常被俗称为“不懂事”,而“不懂事”可以理解为不懂得达到刑事责任年龄者所能懂得的常识、常理、常情。那么,未达刑事责任年龄者即被俗称为“不懂事者”也就不具有达到刑事责任年龄者所具有的罪过性即刑法意义上的罪过性。精神病人对其精神病发作期间的所作所为也不负刑事责任,这也可以通过常识、常理、常情予以解释,即精神病人因在其精神病发作期间无常识、常理、常情可言而无罪过性可言。限制行为能力者通过享受从宽处罚而只对其行为承担受限制的刑事责任,同样可以通过常识、常理、常情来解释,即这类人因心智的“残缺”而在习得常识、常理、常情上弱于常人,故其罪过性也低于常人。那么,其承担受限制的刑事责任与其受限制的罪过性正好是相称或相当的,故而也是正义的。
用常识、常理、常情来验证罪过性符合罪过性的心理结构。所谓罪过性的心理结构,是指“知”和。“欲”的心理搭配,而常识、常理、常情结合在一起便形成“知欲结构”。正是在此“知欲结构”中,故意罪过性和过失罪过性分别得以“孕育”。需要指出的是,就连罪过性中的一个深层次问题即所谓期待可能性问题,常识、常理、常情也派得上用场,或曰有穿透性的解释力。具言之,当行为人对不法行为及其结果的选择符合着常识、常理、常情,则我们便不要期待其实施适法行为,因为此时常识、常理、常情已经以一种近似本能的力量“吞噬”了实施适法行为的可能性即行为人实施适法行为的心理能力;反之,当行为人对不法行为及其结果的选择不符合常识、常理、常情,或曰不是按照常识、常理、常情去行事,则我们便要期待其选择适法行为。用常识、常理、常情来解释刑法中的期待可能性问题,是对用常识、常理、常情来解释作为犯罪构成新体系一环或——阶的罪过性的深入或继续,而“知欲结构”则是前述解释的一个心理词汇而已。
当讨论罪过性的常识、常理、常情化,则我们有必要再提发生在南京的那起骇人听闻的醉酒驾车连续撞人案即所谓“6·30案件”。在聊起该案时,司法机关的一位友人语出惊人:“本案应定故意犯罪,要不犯罪嫌疑人连续撞人怎么解释?且被告人明知喝酒驾车是违法的,又明知喝酒驾车的危害。”这便引出了不断重复的危害行为和对作为法定犯前提的行政法规明知故犯的危害行为的罪过定性问题。诸如南京的这起酒后驾车连续撞人事件,我们该作出怎样的罪过定性呢?或者这样问:在一起案件中,如果危害行为不断重复实施,或行为人对作为法定犯前提的行政法规是明知故犯,则行为人一定是出于犯罪故意吗?有学者指出,将不断重复行为都认定为具有故意是非常欠缺说服力的。该学者以丢烟蒂和煮汤为例来论证将不断重复行为都认定为具有故意的不可靠性。在丢烟蒂这个例子中,该学者说:“除非烟蒂一支接一支地丢,而这叫做一次丢了好几支,否则,每个行为既然个别的危险性不高,每个重复的个别行为不可能继受另一个行为的危险性,而产生危险累积增高的效果。这种行为重复会使过失危险变成故意危险的说法,似乎隐含着主观说的想法:行为人多冒几次险,对危险的认识会更深刻,虽然清楚认识危险,却仍决定行为,显系故意。其实,从主观说的立场,应该得出相反的结论:如果行为人经过数次行为,仍然相安无事,则更容易以为危险的确很低而失去戒心,而更能反证行为人没有故意。”{12}这个例子至少说明在同一个地点所实施的多次丢烟蒂的行为即不断重复行为并不能认定行为人就有放火罪的故意,而在不同地点所实施的多次丢烟蒂的行为即不断重复行为就更不能认定行为人一定具有放火罪的故意。行为人的罪过形式是否故意,应立于常识、常理、常情来考察行为人对危害结果的“骨子里”的态度。而在煮汤的例子中,该学者说:“去年在慕尼黑时,经常把浓汤煮得溢出来。第一次因为没经验,火候和时间都没有把握好;第二次因为一时忘记上一次的不良经验;第三次因为电话突然响起来,忘记把火关小接个电话,灾难就发生了。洗了三次脏锅子和烧焦的炉面之后,第四次记住惨痛经验,站在炉子前面不敢离开,可是想起一件事不记下来怕会忘记,冲出厨房拿个纸笔,以为可以赶得及在汤溢出来之前关火或把锅子移开炉面,可恨估计错误;第五次再不敢离开,寸步不移,奈何突然间失了神,就在眼下,汤大剌剌地沸腾涌溢出来,不只五次,这五种类型不只重复一次,站在炉子面前想问题的情形最多。烧浓汤不管多小的火,只要沸腾了,就有溢出的危险,这绝对是个‘适格的危险’,但每一次的危险都是独立的,不会因为结果每次都实现,就使得下一次的危险增高,而虽然不断犯错,也预见了危险,但没有一次对结果有任何不在乎或接受的心态,因为刷锅子既浪费力气、时间,也浪费金钱,汤少了不够喝,必须再煮一次,还要多买清洁剂,更严重的是,锅子刷多了,就会变丑。不知是不愿意结果发生,根本就痛恨结果,而且每一次都想防止结果发生,却都没成功。”{12}{13}论者所谓“适格的危险”,是指足够重的危险或完全有可能发生实际结果的危险。论者以煮汤这一切身体验的例子再一次更加生动形象地证明了,在现实生活中的有的不断重复危害行为的场合,行为人是排斥乃至“痛恨”危害结果的发生的,而对行为人的主观方面我们至多认定为犯罪过失。如果联系酒后驾车连续撞人这种案件,只要已经排除或不能认定为故意杀人或故意危害公共安全,则按照论者的看法,“每一次‘肇事’都可以认定为重大过失,但绝非故意!!”{12}论者以丢烟蒂和煮汤为例来论证有的重复实施的危害行为不能认定为犯罪故意而只能认定为犯罪过失,反映了人们在现实生活中的心理实际,因而是有足够的说服力的,而这里所说的心理实际便是常识、常理、常情的心理实际。那么,不容忽视的是,论者的例证隐含着常识、常理、常情对于罪过形式认定的重要作用:当认定行为人对于危害结果持故意罪过包括直接故意和间接故意违背常识、常理、常情时,则我们最多只能认定行为人所持的是过失罪过。在危害行为不断重复的场合,如果行为人的犯罪动机难以认定或难以证明,相反,危害结果的发生在常识、常理、常情之下为行为人所不愿不求乃至所“痛恨”,则在此危害结果上行为人所形成的罪过是难以与故意包括直接故意和间接故意发生关联的。发生在南京的“6·30案件”也是属于危害行为不断重复的情形,但行为人喝酒驾车的故意本身显然不是刑法意义上的罪过,即不能将喝酒驾车的故意本身认定为作为罪过形式之一的故意,而至多将其认定为行政法上的过错即违反交通法规的过错。那么,当我们立于行为人与本案的所有被害人及其亲属无怨无仇,则认定行为人对本案的伤亡结果持(间接)故意罪过,显然是违背了“人未犯我,我何必犯人”的人之常理和人之常情,而若说行为人“故意”以撞死他人来换取差一点被判处死刑的刑罚即无期徒刑,则显然也是不符合人之常理和人之常情。以“连续”撞人而得出本案行为人的罪过是故意,显然是被本案的表象所迷惑,而按故意对行为人定罪将导致对行为人定罪不公和量刑不公。那么,“6·30案件”至多认定为过于自信的过失即有认识过失,而在定罪上,如果定交通肇事罪不尽妥当,那也只能定过失以危险方法危害公共安全罪而非(故意)以危险方法危害公共安全罪。那就是说,“6·30案件”至多只具有过于自信的过失的罪过符合性,这是常识、常理、常情所决定的。“6·30案件”已经以(故意)以危险方法危害公共安全罪,判处被告人无期徒刑的结论结案。在笔者看来,本案的生效判决是在多人死亡结果和此前已有类似恶性案件所酿成的舆论公愤的“合围”下形成的,喝酒驾车本身就是违法和连续撞人并不具有本案的定罪包括罪过认定就是合理合法的说服力。退一步讲,即使对本案行为人的主观方面认定为间接故意即放任危害结果发生的故意有一定道理,而在认定行为人的主观方面为过于自信的过失也有一定道理的情况下,按照“疑罪从轻”的原则[1],也应定交通肇事罪或过失以危险方法危害公共安全罪。“奖要从重,罚要从轻”,故“疑罪从轻”在“骨子里”也是符合常识、常理、常情的。以故意来定性本案行为人的罪过形式,则其动机是什么?并非只有直接故意犯罪才有犯罪动机一说。但是,如果说本案行为人具有犯罪动机,则与常识、常理、常情是说不通的。对本案行为人的罪过形式以故意来定性迎合着相当一部分社会公众的愤慨心理,特别是迎合本案被害人家属的悲愤心理,但却经不起常识、常理、常情的冷静验证。至于本案被告人在庭上流淌着无限悔恨的泪水和对一审判决的不再上诉,那也并不证明一审对本案的结论包括罪过形式的故意定性就是正确的,因为在多人死亡的结果面前,本案被告人和相当一部分社会公众及被害人亲属都同样的“不能自拔”[2],而被告人的“不能自拔”曲折地印证着他的过失罪过符合常识、常理、常情。