适用宪法政策条文拘束公权表现有二:第一,强调政策的拘束力,但这种拘束性主要依赖于立法和行政机关自身自觉依据宪法政策办事。宪法政策是对立法机关和行政机关的明示指示,要求其积极行使权力,落实宪法政策的要求。而是否去落实以及如何去落实宪法政策条文的要求,则很大程度上依赖立法和行政机关的自觉性。如果立法机关和行政机关没有按照宪法政策的要求行使权力,其正当性就会受到质疑。在这个意义上,宪法政策给立法和行政机关施加了受社会评价其正当性的压力,促使其积极立法和行政,落实宪法政策以保障人权。第二,宪法政策在适用方面比较间接,如需要通过转化成具体的规则,或与其他宪法权利、宪法原则等结合起来适用。正如德国学者德特莱夫·梅尔腾所说:国家目标规定是国家的纲领性指令,国家应尽力求其实现,其行为并应取向于彼;因其质属行为义务,国家是否取向于彼,并不容国家权力自由决定。这一类规定是有拘束力的、规范性的纲领,与政治性的宣示不同。然而,宪法规范拘束立法者的前提是:它必须足够精确,以便可据以衡量、审查下位阶的法规范。此类国家目标规定与结构性规定不同,后者包含国家的建构法则,指出国家秩序的根本支柱,其静态性格与国家目标规定的机动性、指示国家未来途径的性格,迥然有别。国家目标规定与基本权规定也截然不同,其并未赋予国民主观的权利,最多只能透过平等原则推导出派生的请求权;再者,国家目标通常必须经过转化、具体化的国策,基本权规定则大多自行实现,只是偶然地需要组织性或程序性的形塑。[29]梅尔腾提出以下几点结论:其一,宪法政策在一般情况下适用困难。其二,宪法政策可以与平等原则结合起来作为公民提出请求权的依据。其三,宪法政策要得到适用,需要对此进行引申、转化,要从中引伸出便于操作适用的次一级原则或规则,只有这样宪法政策才能作为处理争议的适用依据。梅尔腾的看法确实反映了人们对宪法政策可以适用的信心和期待。实际上,宪法政策适用的标准越来越多,如比例原则可以用来作为衡量相关立法是否违宪(宪法政策)的操作性标准。
【作者简介】
朱应平,华东政法大学副教授。
【注释】龚向和:《民生之路的
宪法分析》,载《学习与探索》2008年第5期。
参见陈新民著:《德国国法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第139—170页。
参见韩大元著:《亚洲立宪主义研究》,中国人民公安大学出版社1996年版,第187—190页。
参见夏勇著:《中国
宪法改革的几个基本理论问题》,载《中国社会科学》2003年第2期。
参见陈慈阳著:《基本权核心理论之实证化及其难题》,翰芦图书公司1997年版,第63页以下。
参见钟秉正:《社会福利之
宪法保障》,载汤德宗主编:《
宪法解释之理论与实务》(第四辑),新学林出版股份有限公司2005年版,第24-25页。
见BverfGE 59, 231(263); 65, 182(193); 75,348(359 f); 82,60(30);Schulin/ lgl, Soziarecht,6. Auflage, 1999,Rz.21.
有关社会国原则之描述,见W.Gitter/ J.Schimitt, Sozialrecht.5.Auflage, 2001,第20页以下。
参见台湾司法院《德国联邦
宪法法院裁判选集(二)》,第71页(尤其是第95页)以下。
参见雷文玫、黄舒凡:《社会权入宪的分析以及基本国策中有关社会福利政策的检讨》,行政院研究发展考核委员会编印2005年11月,第2-3页。
参见陈爱娥:《社会国的
宪法委托与基本权保障》,载《公法学与政治理论》,元照出版公司2004年版,第276-277页。
参见同上书,第281-282页。
BVerf GE 95, 267/300; 70, 215/230.
以下参见陈爱娥:《社会国的
宪法委托与基本权保障》,载《公法学与政治理论》,元照出版公司2004年版,第286-288页。
参见陈爱娥:《社会国的
宪法委托与基本权保障》,载《公法学与政治理论》,元照出版公司2004年版,第288-289页。
参见原著(日)芦部信喜:《
宪法》,林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第232-236页。
AIR 1975 SC 1331,1351-1352.
Bandhua Mukti Morcha v. Union of India, AIR 1984 SC 802, 839.
(印)索利·索拉布吉:《美国和印度的平等问题》,载(美)路易斯?亨金等编:《宪政与权利》,郑戈等译,生活?读书?新知三联书店1996年版,第137页。
参见(印度)P?N?伯格瓦蒂:《司法能动主义与公众利益诉讼》,载《法学译丛》1987年第1期。
参见李震山:《论宪政改革与基本权利保障》,载《中正法学集刊》第18期,第21页。
参见上文分析。
参见李震山:《论宪政改革与基本权利保障》,载《中正法学集刊》第18期,第21-23页。
参见涂怀莹:《现代民主国家
宪法规定“福利国家政策与人权保障的关系”及其“基础理念”与“实际”》,载《法学丛刊》第159期,第2页。
《当事人基本程序保障“
宪法化”、“国际化”的意义序论》,载(意)莫诺?卡佩莱蒂等:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐昕译,法律出版社2000年版,第30页。
(美)斯蒂芬?L?埃尔金等著:《新宪政论》,周叶谦译,生活?读书?新知三联书店1997年版,第156页。
吴忠民:《重视民生:事关改革发展的大问题》,《中国党政干部论坛》,2006年第1期。
陈怡如:《浅论六次修宪变革:“基本国策与基本人权”篇》,载http://www.kimo.com.cn/jyfd6113arc8.htm.
参见陈爱娥:《社会国的
宪法委托与基本权保障》,载《公法学与政治理论》,元照出版公司2004年版,第275-276页。