为摆脱我国罪刑法定原则突出的社会保护机能所受的诟病，“中国特色”的罪刑法定原则之积极侧面的立法宗旨被阐释为：“只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑。”[7]即其突出的是“依法”，是对司法机关的限制。部分学者也将其解读为：不宜将法律有明文规定的必须定罪处刑理解为罪刑法定原则的应有之义。[8]张明楷先生更是主张，刑法第3条前段不是关于罪刑法定原则的规定，而是基于我国刑法分则条文的特点，为了限制司法机关的出罪权、控制司法上的非犯罪化所作的规定。[9]但从罪刑法定原则在现行刑法中的确立过程上看，其不无疑问；[10]若将视域扩大至同时代的宪法规定，则上述阐释愈加缺乏说服力。

　　现代意义上的法治并非我国的优良传统，法律在现实“挑战--应对”模式下带有强烈的实用理性色彩，“文革”结束后刑法的价值得到了凸显，“那个时候亟须制定一部刑法，结束无法五天的日子”，“我们刚刚进行刑事立法的时候，更强调的是社会的保障……怕就怕遗漏犯罪”。[11]对秩序价值极度渴求下颁行的1979年刑法，不可避免地烙上了时代的印迹。其实，罪刑法定原则缺位的同时类推制度法典化，与其说是苏联刑法模式影响与意识形态因素使然，毋宁说是主观主义刑法理论与社会保护机能在秩序价值上合一的表现。罪刑法定原则确立后，其积极侧面使得刑法的社会保护机能成为首要价值取向，而罪刑法定原则所独有的人权保障机能退居其后，仅为社会保护功能之附随。[12]即使1997年刑法中的罪刑法定原则只采取了消极侧面的表述，其人权保障机能在秩序价值下也难免受到某种程度的弱化，甚至虚化。作为法治国精华浓缩的罪刑法定原则，在带上了“中国特色”之后，其社会保护机能无论在形式上还是实质上都取得了超越人权保障机能的地位，故罪刑法定原则之积极侧面即使是出于“限制司法机关”的本意，秩序价值也会迫使其额外地承担起社会保护机能。

　　（二）罪行说与罪刑法定原则相抵触

　　包含积极侧面的罪刑法定原则与《刑法》第17条第2款的法律解释之间，存在着密切的联系。2002年全国人大常委会法工委《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》规定：“刑法第17条第2款规定的8种犯罪，是具体犯罪行为而不是具体罪名。刑法第17条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡’，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人，拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。”虽然该答复明确了第17条第2款规定的8种犯罪，是具体犯罪行为而不是具体罪名，即已满14周岁不满16周岁的人，只要实施了故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒（以下简称八种罪行）8种行为的，须承担刑事责任。这是罪行说的立场。但“应当追究其刑事责任”，究竟如何确定罪名，仍不明确。