目前另有“修正的单一要件说”,认为显失公平在总体上不要求主观要件,但个别类型得以“当事人急迫、轻率或无经验”为构成要件,其理由之一为:《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第72条的规定是对显失公平类型的列举,而非定义。换言之,从整体上对显失公平的构成不要求主观因素,但不妨碍具体的显失公平案件存在着主观因素。[4]
二重要件说(亦称双重要件说、主客观统一说)与单一要件说针锋相对,认为显失公平的构成要件包括两个方面:一是客观要件,即客观上当事人之间的利益严重失衡;二是主观要件,即一方具有利用优势或另一方的轻率、无经验之故意。只有符合上述主客观两方面的要件,才能构成显失公平。[5]
但“修正的二重要件说”认为,应以主客观要件同时具备作为认定显失公平合同的一般规则,而以只具备客观要件作为认定显失公平的例外,即在特定情形下,因法律有明确规定或按照诚实信用原则和公序良俗等基本原则的要求,只需满足客观要件,也可构成显失公平。[6]
虽然“修正的二重要件说”与“修正的单一要件说”彼此正在向对方靠拢,但不能忽视单一要件说之中诸项理由所存在的漏洞。
其一,对于显失公平制度的作用,单一要件说认为显失公平制度旨在保护消费者的利益,此为以偏概全。譬如案例一中的李某和王某、案例二中的乙公司,均非消费者,难道仅凭此就可以彻底否认显失公平制度之适用?显然不是的。其实,显失公平制度之保护对象,既可能是消费者,也可能是经营者(对此下文再议)。另外,在个案当中,即使采取二重要件说认定显失公平,也未必就会削弱对消费者之保护。在论证逻辑上,依据“保护消费者利益”这一点,既不能证成单一要件说,也不能驳倒二重要件说。
其二,单一要件说认为显失公平制度旨在规制违反公序良俗的行为,此种认识是对显失公平制度的正当性之误解。最初的合同法理论及立法精神把契约自由奉若圭桌,但契约自由不是绝对的,其本身包含了对公平正义的要求,过度的自由有可能会戕害公平正义,故后来的显失公平法律规则日渐发达、完整,成为合同法上公平原则的补充,乃合同法寻求实质意义上公平的具体体现。显失公平制度在一定程度上限制了契约自由,但却是契约自由与社会公平之间冲突与协调的产物,它主要是公平原则的派生物,而非公序良俗原则的直接产物。
其三,单一要件说自称承袭最新理论,并以德、日民法为其范例,此与比较法上的事实并不完全相符。在《德国民法典》制定之时,的确曾讨论过是否将“非常损失规则”纳入到民法典中。[7]但立法者放弃了这一规则,按照立法理由书,当时的主要考虑是非常损失规则采纯客观主义,容易危及交易安全,而且一律以“两倍”或“一半”作为判断依据,难免会削足适履。[8]对于暴利行为(亦即显失公平行为),《德国民法典》第138条第2款规定:“某人利用他人处于窘迫情势、欠缺经验、缺乏判断力或者意志显著薄弱,以法律行为使该他人就某项给付向自己或第三人约定或给予与该项给付明显地不相当的财产利益的,该法律行为尤其无效。”德国通说及联邦最高法院判例认为其采二重要件说,其中客观要件是给付与对待给付之间存在明显的不对称关系,主观要件是该不对称关系因一方“肆意利用另一方的窘迫情势、欠缺经验、缺乏判断力或者意志显著薄弱”而成立。就事情的典型性而言,仅有客观要件而无主观要件,并不构成暴利行为。[9]《日本民法典》第90条虽然几乎照搬了《德国民法典》第138条第1款“违反善良风俗的法律行为无效”之规定,但对《德国民法典》第138条第2款却作了“选择性的遗忘”,就暴利行为并无明文规定,[10]致使鸠山秀夫、晔道文艺、穗积重远等学者对暴利行为的构成要件及其法律效力见解不一,[11]尚未达成共识。
笔者赞同二重要件说,主要理由如下: