考虑到乡绅在中国传统中乃乡举里选并负担基层生计的功能,不能将民权主义完全视为西方移植的产物,但西方地方自治观念的植入确实给中国传统学说注入的新活力。
(四)向组织化偏移的外形
随着对西方自治学说了解俞深,清末的论者逐渐认识到西方自治观念的组织特性,并试图以之弥补中国传统地方自治学说实施乏力的弊端。如留日学生在1903年曾提出,中国地方自治之基础极厚,但成效极少,原因在于没有自治机关,缺少自治组织,因此,应当“组织地方自治机关”,具体措施包括:就各地方固有之绅士,联合成一自治体;自治体宜分议决与执行二机关;等等。{19}这一主张带有明显的西化痕迹,尽管“自治体”的概念仍不够明确,但大体上已具有地方自治团体的雏形。
到了1907年,梁启超已经明确提出“地方团体”的概念:“地方团体自治者,国家一种之政治机关也。就一方面观之,省中央政府之干涉及其负担,使就近而自为谋,其谋也必视中央代谋者为易周,此其利益之及于地方团体自身者也。就他方面观之,使人民在小团体中为政治之练习,能唤起其对于政治之兴味,而养成其行于政治上之良习惯,此其利益之及于国家者,盖益深且大。”{20}清末的地方自治章程仍未采纳自治团体法人的概念,但学者已经开始使用“自治团体”、“公法人”等术语来解释这些法规。[7]
团体自治的思路构成了地方自治观念嬗变的重要契机,进一步发展到民国时期,则形成了非常发达的团体自治观,并成为地方自治的核心。
四、地方自治法学说的确立
经过了清末民初的交汇期,地方自治学说完成了观念启蒙和制度建构的任务,继而按照西方团体自治的观念来组织其学说内容,进入了法学叙述的话语体系。
(一)从地方自治政治学说到地方自治“法”学说
从1920年代开始,论者明确提出了法律意义上的地方自治,并区别于政治意义的自治。如周成将地方自治分为两层含义:一是“以非专任之官吏而参与于国权之行政之谓也”,也即“立法司法及行政事务,非由国家之吏执行者”;二是“于一定之限度内,地方团体有法律上之人格者,离乎国家而独立之谓也”。前者为“政治意义上的自治”,后者则为“法律意义上的自治”。{21}政治意义上的自治以民权论为基础,涵盖“乡董自治”、“地方议会”和“地方官吏的选举”等内容,而法律意义上的自治则以法人格化的地方自治团体为核心,因此又被称为“团体自治”。直到40年代结束,各类著述无一例外地采取这一划分,并将法律意义上的自治作为评介的对象。
为何需要特别强调法律意义上的团体自治,又为什么团体自治才是法律意义上的地方自治呢?何炳贤精辟地指出,“自治的组织,不单纯是设立几个机关便算了事,其最低限度的条件,是自治团体的形成,这个团体,对内是民意的集团,是政权行使的所在;对外不独是民意的代表,且是民众合组的法人。”{22}易言之,通过自治团体的形式,不仅有助于在内部集合民意,也有利于在外部以法人形式保障民意。若是缺少团体自治的内核,便无法以有效手段克服自治的松散性,无法在法律上构筑一道阻却国家干预的屏障,从而使政治上的自治失其意义,为国家之官治挤压地方自治留下便利。
确立法律意义上的团体自治学说意味着,自治已经不再停留于单纯的地方政权组织的准则或章程,更不是个人安然自然的修养目标。在此意义上,地方自治学说的称呼已经不足以准确地描述当时的学说特征,而应该代之以地方自治“法”学说。由于法律意义上的团体自治的采纳,这一时期的自治学说已经自觉和明确地进入了法学叙述的范畴,完成了公法学研究范式的转换。