需要强调的是,在判断刑事违法性之前考虑民事不法、行政不法,或者根据其它法律规范判断为不法,并不会引起违背罪刑法定原则的担忧。对刑法规范前规范的考察,意在判断违法性问题,是为判断刑事违法性提供一个前提、基础,而所有的刑事违法性判断都是依据刑法规定来进行的,甚至像刑法很多条文中存有的“违反…规定”的情形,也属于违法性的判断,而非刑事违法性的判断。但是,如果违法性判断不成立,则不应进行刑事违法性的判断。如此看,根据刑法规范之前规范的判断,即违法性的判断,与刑事违法性的判断是一种递进式的关系。[84]
2.刑法中有关正当行为的规范属于调整性规范
刑法中关于正当防卫、紧急避险的规范属于调整性规范,而非保护性规范。[85]刑法中有关正当防卫、紧急避险的规定,实际上是关于公民防卫权的规定。《民法通则》第128条、第129条即有关于正当防卫和紧急避险的规定,2009年《侵权责任法》第30条、第31条再次作出了规定。所谓“超法规的正当行为”,很多也可以从刑法之外的法律中找到根据,例如,人民警察法中有关人民警察职权的规定,《侵权责任法》第60条有关于医疗机构、医务人员免责的规定,等等。从实定法的规定看,对于正当事由问题,刑法规范之前规范大多已经作出了规定,有些没有法律明文规定的,比如被害人的承诺问题,都属于人们长期形成的日常行为规则。有关正当行为的民法规范、行政规范以及其它法律规范,都意在确认这类行为的合法性,而并不具有保护社会关系的职能,也并非是有关违反法律而应当承当责任的规范。“超法规的正当行为“在刑法中并没有规定,但仍能排除行为的刑事违法性,也正是因为刑法规范之前规范已经认为这类行为是合法的,自然不能引起刑事违法性的判断。实际上,对于正当防卫、紧急避险而言,即便在刑法实定法中不予规定,在理论上也不会引起刑事违法性的判断。
刑法实定法之所以规定正当防卫和紧急避险,目的在于两点:一是提醒代表国家行使刑罚权的机关,不要将这类行为认定为犯罪,进而保护公民的正当权益;二是区分正当防卫与防卫过当、紧急避险与避险过当。刑法中有关防卫过当、紧急避险的规定所确定的规范属于保护性规范,超过限度的防卫行为、避险行为已经违反了有关正当防卫和紧急避险的规范,如果造成重大损害或者不应有的损害的,应当承担刑事责任。刑法关于正当防卫和紧急避险的规定恰恰有利于明确防卫过当、避险过当的条件及适用标准。从刑法的规定看,有关正当防卫和防卫过当、紧急避险与避险过当的刑法规范构成了一个完整的法律规范,包括调整性部分和保护性部分。不过,如果从整体法制来看,刑法中关于正当防卫、紧急避险的规定只是一种重申性的规定而已。[86]
将有关正当行为的法律规范视为调整性规范,其意义在于已经具有这种正当性的行为不应进行刑事违法性的评价。从社会危害性的角度阐释,正当行为是没有社会危害性的,没有侵犯法律所调整和保护的社会关系。而判断一个行为是否犯罪,首先就要明确这个行为不具有社会危害性,进而才进行刑事违法性的判断。从违法性的角度阐释,正当行为是具有合法性质的行为,自然不应该由具有保护性规范属性的刑法规范来进行评价。[87]
3.对个罪进行解释的影响
将刑法规范的属性界定为保护性规范,对于个罪解释的意义在于,个罪是否成立,要充分考量其是否已经违背了其所根据的刑法规范的前规范。对于行政性犯罪而言,由于其罪状中很多已经明示了“违反…规定”的指引性内容,因而导向相应的行政法规范来判断是否具有行政违法性,然后再判断是否具有刑事违法性。对于所谓“自然犯”而言,实践中在大多数情况下不需要特别考虑根据其前规范来判断是否具有违法性;但有些场合,为寻求判断上的说服力,也要充分考虑到,需要进行刑事违法性判断的行为是否已经成立民事不法,学界以往就“丈夫不制止妻子自杀是否构成不作为的故意杀人”、“婚内强奸”等问题的讨论,其实无不涉及到结合相应的民法规范判断违法性的问题。有时,还应考虑民事实体法律的规定来判断该行为违背了哪一民法规范,进而相应地判断究竟适用哪一刑法规范更为妥当。例如,将代为保管的他人“封缄物”内的物品据为己有,应当首先考虑根据民法规范,此时该物品是否已经转移占有,如果认为仍归委托人占有,则应定性为盗窃;如果认为已经由保管人占有,则应定性为侵占。对于这类情形,借助民法规范来进行判断比单纯依靠探寻所谓的“一般人的观念”更有说服力。对于不作为犯罪、过失犯罪的判断,通过考察相应的调整性法律规范的内容,也有利于判断行为的性质。
需要强调的是,刑法实定法中使用的术语与民法、行政法等法律中使用的术语在内涵上可能不尽一致。对于这一现象的态度是:(1)不能因为部分术语内涵不同而否定在违法性上判断的一致性,即刑事违法性的成立,必须以经过其前规范判断为违法作为为前提。(2)刑法规定中使用的术语,只有法律明确规定的情形下才能例外于其它法律;如果法律没有做出规定,则应保持与其它法律的一致。(3)刑法解释论中,应有意识地注意概念的区隔意义,对于与其它法律术语字面相同,但内涵又明显不一致的,应当有意识地改变理论中术语的字面表达或者明示概念内涵上的差异,以避免造成不必要的混乱。(4)刑法中使用某些术语系刑法规范所具有的保护作用决定的,并不受民法、行政法等法律规定和理论的影响。例如,1994年《婚姻登记条例》之后,民事法领域不再承认有所谓“事实婚姻”,并将这种情形一概归为“非法同居”,但刑法理论和实践都承认“事实婚姻”的存在,因为有关重婚罪的刑法规范意在保护宪法和婚姻法所确定的一夫一妻制度,而事实婚姻的存在恰恰是违背了这一制度;这一刑法规范显然不是为了确认事实婚姻的合法性。[88]
四、结语
一般法理学应为刑法学提供理论路径和论述基础。对于刑法规范结构和属性的理解,即是以一般法理学有关法律规范理论展开的。德国刑法规范理论受其一般法理学之指引,前苏联-俄罗斯亦是如此。而我国刑法学理论从一般法理学汲取的营养不多,而一般法理学在基础概念使用上的眼花缭乱,也让刑法研究者产生诸多困惑。法律规范理论即是如此。沿着不同的法律规范理论路径前进,对刑法规范结构和属性的理解也就产生不同但非迥异的认识,而基于这些认识,反观现有刑法解释论的问题,从体系到具体适用问题都会有一番新的思考。一些争议不休的问题会因视角的调整而得以重新论述。
刑法规范理论是展开刑法解释论的必要准备。而对刑法规范的结论和属性的不同认识,就可能导向不同的理论路径。将刑法规范与其前规范结合在一起,将刑法规范的属性界定为保护性规范是基于前苏联-俄罗斯和我国法理学对法律规范的一般认识得出的结论。如此结论,又对刑法解释论产生了一系列的影响:宏观而言,对于现有犯罪构成理论进行新的阐释,指出犯罪客体的理论意义;微观而言,在具体个罪的刑法规范适用上应考虑根据其前规范判断的结论。