前苏联和俄罗斯的法理学一般认为,每一规范的结构包括三个因素(部分):处理、假定和制裁:处理指出行为规则本身的实质和内容及受国家保护的权利和义务;假定包括规范发生效力的全部条件,制裁指出在遵守或相反,违反规范处理中的规则时而采取的奖励或惩罚措施(肯定的和否定的后果)。[43]按照这种观念,法律条文与法律规范属于完全不同的概念,前者是后者的形式,而后者是前者的内容,两者并不具有一一对应的关系。因此,“有时在法律条文中只有规范的一部分,而其它部分应在其条文或者其它规范性法令中寻找”,而刑法专门反映那些服务于其它法律领域规范的制裁。[44]如此,在一个完整的、针对某一类社会关系进行调整的法律规范中,刑法规范被置于制裁性规范的地位。不过,即便如此,对刑法规范内部进行分析时,仍可以进一步区分为假定和制裁两部分H·Ⅱ·杜尔马诺夫的观点[45],或者处理和制裁。[46]
将刑法规范视为一个完整的法律规范的组成部分时,则刑法规范即呈现出开放的、不完整的特征,即刑法规范的适用对刑法规范之前规范对权利-义务、权力-服从关系的判断具有一定的依赖性。如此,相应地即在一些理论问题上表现如下倾向:
1.适用刑法规范评价的行为已经是违法行为
如果将刑法规范仅仅看作制裁性规范,那么,需要适用刑法规范进行评价的行为事实上已经违反了刑法规范之前规范,即行为人违背了刑法规范之前规范所设定的义务。适用刑法规范进行评价的目的在于判断待评价的行为是否具有合刑法性,即刑事违法性。[47]前苏联-俄罗斯刑法理论关于犯罪和犯罪构成的论述即是如此。
在犯罪定义中,社会危害性被作为犯罪的基本特征看待,而法律特征即是刑事违法性,如此会发现,需要进行刑事违法性判断的行为已经是具有社会危害性的行为,而具有社会危害性的行为,就其规范性质而言,实际上已经违反了刑法规范之前规范,进言之,即具有社会危害性的行为也是反规范的,或者说反社会一般行为准则的,只不过这一规范还不是刑法规范。在犯罪构成理论中,这样的解读同样是存在的,这主要体现在对犯罪客体的理解上。犯罪客体在犯罪构成中的存在,实质上框定了作为犯罪处理的行为的范围;进言之,只有侵犯了犯罪客体的行为才能进一步进行其它要件的评价,而其它要件(即客观方面、主体、主观方面)是由刑法规范予以确定,如是以观,需要运用刑法规范进行评价的行为首先是具有社会危害性的行为,且侵犯了犯罪客体的行为。在俄罗斯学者看来,犯罪客体包括“人和公民的权利和自由、所有权、社会秩序和公共安全、环境、俄罗斯联邦的宪法制度、人类的和平和安全。”[48]而这些利益的确定,实际上是由宪法、民法、行政法律予以确认的。从这一角度看,社会危害性、犯罪客体都可以从规范角度(当然不是刑法规范)去了解,而不是规范之外的、属于社会学意义上的范畴。[49]
“犯罪客体的概念与犯罪行为的实质和概念、犯罪要件以及首先是犯罪的基本实体(社会性)要件社会危害性有着密切的联系。”[50]如此即正面肯定了犯罪的成立,首先是具有社会危害性的,因而也就同时排除了不具有这一特征的情形,诸如正当防卫、紧急避险等排除社会危害性的行为,即不具有犯罪客体的特征而毋需进一步经由刑法规范所确定的要素进行评价。所以,在犯罪构成之外去论述正当防卫、紧急避险,并不存在逻辑矛盾,因为这类行为本身即不符合犯罪客体特征而被判处在犯罪构成评价之外,进言之,符合犯罪构成的行为与正当行为之间并非一般与例外的关系,而是并列的关系。[51]
2.对犯罪构成[52]与刑法规范之间关系的认识
在俄罗斯学者看来,德国刑法从规范法学派的立场规定行为构成(Tatbestand)是“法定构成”、“法律构成”,将它与刑法分则的刑事法律规范的处理部分等同起来。[53]而前苏联刑法主流的观点认为,犯罪构成是构成犯罪的要素及其要件的体系(总和),并不认同犯罪构成是“立法模式”或“科学抽象”的规范法学派解释。犯罪构成既是事实现象又是法律范畴,却不是立法上的概念,即并非刑法典所规定。在现实中,只能说客观危害社会的行为的事实构成,在立法者在刑法规范的处理中描述它的要件之后它才成为犯罪构成。[54]当如此认识犯罪构成时,其就不再相当于刑法分则中的刑法规范的处理部分(即罪状),而是更为丰富的概念,即构成犯罪的全部要素、能够引起刑事责任评价的法律范畴。从犯罪构成与刑法分则中的刑法规范的处理部分的对应关系看,其客观方面“通常在刑法规范的罪状中予以极为详尽的描述”,“在许多情况下,分则刑法规范的罪状规定了犯罪主体的特殊要件”,“在分则的某些罪状中,立法者直接指出了罪过的形式”,而“在分则刑法规范的罪状中,并没有指出犯罪客体,而是采取解释法律的方法”加以确定。[55]
如上理解,当将刑法规范与刑法条文视为形式与内容的关系,并将两者一一对应起来,那么,犯罪构成与刑法规范的关系,即表现为多个刑法规范(总则性的和分则性的)为特定犯罪的犯罪构成提供了要素,犯罪构成当然不是此种意义上的刑法规范的处理部分。但是,如果将刑法规范理解为规定“犯罪一刑事(法律)责任”的规范,而犯罪是对客观行为的刑事违法性(合刑法性)的判断,进言之,将符合某一犯罪刑事违法性的条件部分作为该种意义上刑法规范的处理部分,那么,犯罪构成就成为判断犯罪成立与否的“模型”,并作为引起刑事(法律)责任判断的条件结构而存在。特拉伊宁那句备受批评的“名句”,“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”[56]其实有其可取之处。当犯罪构成被理解为犯罪全部要素的总和时,则事实上的行为满足犯罪构成的要求时,即引起刑事责任的判断。[57]不过,这句话改为“行为符合犯罪构成是刑事责任评价的前提”更为妥当。
3.犯罪构成的开放性
当把刑法规范仅仅作为制裁性规范时,就会发现某些犯罪构成呈现出一定的开放性。国内一些学者即认同所谓空白犯罪构成的存在,即刑法条文没有将犯罪构成的要件予以清楚地揭示,需要援引其它法律来说明的犯罪构成。[58]当承认空白的犯罪构成时,犯罪构成部分内容的获得,即不可能完全由刑法规范直接获得,而只能通过刑法规范的指引而导向相应的行政性法律规范。行政性法律规范之于刑法规范而言,实际上是刑法规范之前规范,但在承认空白犯罪构成的情形下,行政性法律规范的部分内容即被当做犯罪构成的部分内容而存在。
承认空白的犯罪构成,是犯罪构成理论对刑法法律中空白罪状存在的一种回应。空白罪状的存在就使得刑法规范表现出明显的开放性,这种开放性不能通过刑法解释来加以主观性的充实,也不可能从刑法规范的内容直接推导出来待补充的部分,而只能从刑法规范指引而导向的行政性法律规范的内容中来填补。有问题的是,在空白罪状的情形下,刑法规范指向的究竟是相应的行政法律本身,还是具体的行政性法律规范。如果将刑法规范作为调整某一社会关系的法律规范中的制裁部分,而刑法规范是具体的,刑法规范之前规范,即确定这一社会关系存在和内容的规范首先应当是具体的,如此看,空白罪状情形下刑法规范指向的只能是具体的行政性法律规范,而不应该是相应的行政法律本身。
基于空白罪状的存在而提出空白犯罪构成当然无可厚非,然而,空白的犯罪构成中究竟是哪个要件是开放的?进言之,是作为事实符合性部分的客观方面要件还是违法性符合部分的客体要件?采犯罪构成理论的学说,对具体犯罪构成特征的归纳中,一般都将“违反……规定”的空白部分纳入到犯罪客观方面要件中加以论述。不过,如果从刑法规范与其前规范之间的关系看,“违反……规定”实际上仍在揭示违法性的内容,即需要刑事违法性评价的行为是社会危害性的性质如何,而某一行为符合“违反……规定”,即构成刑事违法性判断的前提,只不过在空白的犯罪构成中,看起来也同时成为刑事违法性判断的部分内容。因而,“违反……规定”的功能在犯罪构成内部更多地是揭示犯罪客体内涵以及指引刑法规范的适用方向。当然,换个角度说,也限定了刑法规范的可能适用范围。
4.关于刑法的从属性问题
启蒙时期自然法学家霍布斯、卢梭等认为刑法不是一个独立的法律部门。在意大利,也有学者认为,刑法具有从属性,理由是;从内容上看,刑法没有自己独立的调整对象,因为每一个被刑法规范禁止的行为实际上都是先已为其它部门法所禁止的行为;从形式上看,刑法没有自己独立的禁止性规范,刑法规范中只有制裁这一部分才真正属于刑法的内容;(3)从功能上看,刑法实际上只具有用刑事制裁来增强其它法律禁止性命令威慑力的作用。所以,刑法只有依附于行政法、民法等其它部门法,并作为其它部门法的补充才可以存在。[59]不过,当今意大利学者多主张刑法独立性的观点。