刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义
时延安
【摘要】从一般法理学出发，对刑法规范结构、属性的揭示，对于合理定位犯罪论的基本范畴、解决刑事违法性判断与一般违法性判断的关系具有重要意义。从对某一类社会关系的法律规制出发，刑法规范结构具有开放的、不完整的特征；而从
刑法条文出发，则刑法规范结构则呈现出封闭、完整的形象。从不同视角看待刑法规范，在理解构成要件、违法性判断等基础问题方面会有着相应的、不同的结论。刑法规范属于保护性法律规范，如此即应认为刑事违法性判断存在实质从属性的特征。
【关键词】刑法规范结构；刑法规范属性；刑事违法性；违法性
【全文】
作为部门法，刑法虽然没有独立的调整对象，但却以特有的调整手段（刑罚）来表明其独立性，[1]而正是由于刑罚的作用对象是具有主体性的人，因而刑法为确认和弘扬人的价值而形成其特有的理念、原则和规则。然而，作为整体法的组成部分，作为其它法的最终“保障法”，刑法与国家法、民法、行政法、军事法之间又保持着“天然”的紧密关系。但是，这种关系往往被成文法的不同表现形式、调整对象和方法、适用主体及程序乃至各自独专的理论体系所掩盖，而法律规范中，刑法规范中的地位，刑法规范与其它法律规范之间的关系，对于刑法规范的适用具有重要意义。举例而言，刑法理论一般认为，区分作为与不作为、纯正不作为犯与不纯正不作为犯的根据在于各自违反的规范性质不同。[2]即便可以说，危害行为违反的禁止性规范和命令性规范可以从刑法规范中推导出其内容，但是，禁止性规范和命令性规范却被一般性地、实定地规定于其它法律之中，因而其它法律中有关禁止性规范和命令规范的规定及其内容对于刑事违法性的判断具有积极意义。本文即尝试从刑法规范的结构与属性为切入点，阐述刑法规范在法律规范中的地位以及与其它法律规范的关系，并由此探讨对于刑法解释论可能产生的理论意义。
一、刑法规范结构：封闭的还是开放的，完整的还是不完整的
关于法律规范结构的理论至今仍莫衷一是。[3]受前苏联法理学影响的学说坚持认为，法律规范由假定、处理和制裁三个要素组成，[4]而认为法律规范由行为模式和法律后果二要素组成的学说则是受到德国理论的影响。[5]由这两种学说发散开来又有诸多宏论。形成如此争议之原因，除了法律规范表现形式复杂，难以轻易揭示出其普遍意义的构成要素外，还在于研究者的目的、方法之不同，[6]而形成理论之分歧，更在于研究视角使然：如果从对某一类特定社会关系的法律规制来探讨法律规范，则必然及于对这一特定社会关系的描述，这一关系中的权利义务内容，以及因违反义务而应承担的法律后果，如此其完整表述即为“如果……则……否则”；如果从某一特定成文法的法条出发，法条所承载的法律规范[7]则表现为“如果……则”，换言之，此时论及法律规范的结构是以法条表述为对象的。
关于法律规范结构的不同认识，对于刑法规范的结构理论亦有深刻影响。如果将某一刑法规范作为调整某一社会关系的最终手段，那么，刑法规范在调整这一社会关系的完整法律规范中处于“末端”，即仅仅相当于法律规范中三要素中的制裁部分，如此就会发现刑法规范的结构是开放的、不完整的；如果从刑法规定（尤其是刑法分则）出发，则刑法规范由两部分组成，即构成要件（假定）和法律后果（法定刑），由此在形式上其结构是封闭的、完整的。以不同理论为根据，以不同视角来研究刑法规范的结构则结论不一，由此对于对刑法规范的理解和解释就会产生相应的影响。
（一）将刑法规范结构看成是封闭的
刑法典作为条文体系却是以刑法规范体系为内容的。如果从刑法条文出发去看待具体犯罪所依据的罪刑规范，那么会发现刑法规范的结构是封闭的、完整的。德国刑法学者耶赛克教授认为：“与其它所有不仅仅包含概念的法规范一样，刑法法规[8]是由保障权利或规定义务的构成要件（Tat-be stand）和法律后果（Rechtsfolge）组成。构成要件是对特定事实从法律特征上的描述。”[9]他还提到，“在一般之法理论中，‘构成要件’的表述，表明了产生法律后果的全部先决条件。”[10]日本学者大塚仁教授也认为：刑法的规范“在前半部分作为法律要件（Juristischer Tatbestand），表示了一定的犯罪的要件，在后半部分限定性地规定着作为其法效果（Rechtsfolge ; Rechtserfolg）的刑罚的种类及范围。”[11]林山田教授也指出：“刑法就其规范内容而言，乃是规范犯罪行为及其法律效果的法律规范。”[12]张明楷教授亦采取同样的观点：刑法规范作为行为规范，“主要通过假定条件与法律后果之间的密切关系体现出来的，即以‘……的，处……’的表述方式明确告诉人们，犯罪后将受到刑事制裁，从而使人们作出不实施犯罪行为的意识决定”。[13]如上列述之德、日和我国台湾地区、大陆地区学者的观点可以看出，是以德国法理学对法律规范的界说为理论根据的。对刑法规范的结构作如是看待，从形式上看，即会感觉到刑法规范是完整的，进而也会形成这样的印象：刑法规范是自足的，即“如果T，则R”。在对具体案件事实满足构成要件进而引起法律后果的判断上，按照拉伦茨的说法，“法条并非必然都包含令行或禁止的命令，但却多包含适用规定。其作为规范性语句的意义在于：法效果生效。逻辑上看来，它是一种假言语句，此意指：只要具体案件事实S （Sachverhalte）实现构成要件T，对于该案件事实即应适用法效果R，简言之，每个T的事例都适用R。”[14]如此看待刑法规范的结构，相应地在理论阐述上会形成如下倾向：
1．对构成要件内涵界定的多样性
对刑法规范的要素作如是观，对法律后果（即刑罚部分）不会形成分歧性认识，但对构成要件的理解问题却多有不一致认识。“‘构成要件’概念在法律用语中的使用往往具有不同的意思。”[15]而之所以其有不同的意思，即在于不同论者希望这个概念具有其所希望的内涵。如果将构成要件理解为能够引起刑罚的法律后果的一切法律要件，即将其理解为“广义的构成要件”，则构成要件相当于可罚性；而如果将构成要件做狭义解，则仅相当于刑法规定的各个不同犯罪行为的法律要件。[16]对构成要件做不同的定义，对刑法规范的理解就会产生很多分歧。如果从狭义去理解，那么，一个事实行为仅仅符合构成要件（罪状），不必然地引起刑罚的法律后果，因为关于责任能力、故意和过失以及正当事由的规定都规定在刑法总则中，而只有充分考虑刑法总则性规定，则可能判断是否由行为人承担法律后果。如果从广义去理解，刑法规范与刑法条文就不存在一一对应的关系，而是多个刑法条文（总则的和分则的）对应一个刑法规范，如此构成要件也就不再等同于“行为构成”，而是等同于犯罪构成了。
关于构成要件的学说，也有行为类型说、违法行为类型说和违法、有责行为类型说之分。[17]如此学说差异，也在于如何实现一个刑法规范中构成要件与刑罚的相适应问题。在解决这一问题上，行为类型说毫无优势可言，这与采狭义的构成要件定义面临的窘境是一样的，违法行为类型说也是如此，因为即便认为构成要件的行为已经原则上具有违法性，但仍不必然地引起法律后果。相形之下，违法、有责行为类型说较为圆满地解决了这个问题，如此界定构成要件，在理解上就可言解决一个刑法分则有关具体犯罪的条文与一个刑法规范之间的对应关系，也可以解决刑法规范内构成要件与法律后果之间的相适应关系。[18]不过，这种学说多有刻意而为的嫌疑，因为即便认为构成要件具有违法和有责的推定机能，但在理论阐述上又不得不在构成要件该当性之外去探讨违法性和有责性的问题。[19]
对构成要件内涵的理解也直接影响到犯罪论的具体结论。例如，对德国刑法中正犯的理解，严格地说，应当限定为实施构成要件行为的人，[20]然而按照扩张的正犯理论，正犯是指每个造成构成要件该当结果之人，不管其行为是否为构成要件该当的行为所规定。[21]如此显然已经弃法律规定的构成要件于不顾，从实质效果来界定正犯。目前德国占通说的行为支配理论，以其刑法第25条规定为根据，[22]可以说较好地解决了正犯与构成要件的关系以及对正犯的界定与量刑的关系，不过，将间接正犯作为正犯来规定，实际上属于一种法律拟制，因为就客观而言，间接正犯毕竟没有亲自实施构成要件的行为。[23]
