主张刑法从属性是从刑法规范的从属性角度出发来阐发其主张的,即刑法规范相对于行政法、民法规范而言是从属性的。如上文所言,刑法的独立性(或从属性)与刑法规范的独立性(或从属性)不能等量齐观。以既有法制看,刑法作为一个独立的法律部门是毋庸置疑的。在内容(尤其是制裁手段)上,刑法规范相对于行政法、民法规范而言也具有独立性。刑法中使用的术语也可以与行政法、民法不同。例如,刑法中“信用卡”的概念即与商事法律使用的概念明显不同[60]。不过,在违法性判断上,适用刑法规范进行的判断(即刑事违法性)不能与适用行政法规范、民法规范的判断相冲突,从这一角度看,刑事违法性判断具有实质从属性的特征,理由在于刑法规范在完整法律规范中居于制裁性规范的地位,而关于社会关系基本权利、义务内容的界定是由刑法规范之前规范来予以确认的,而对权利的侵害、对义务的违反,也首先是根据前规范加以确定的;要言之,正是刑法规范的特殊地位才使得经刑法规范的判断相对于经其前规范的判断具有从属性。
5.关于刑法规范是行为规范的问题
前苏联一般法理学认为,法律规范中的假定规定量是一定行为准则适用条件的那一部分;处理是法律规范能够反映行为规范本身的那一部分,也就是法律规范中规定允许、禁止或要求人们行为的那一部分;制裁是规定强制实施法律规范的可能性或违反这一规范所招致的法律后果的那一部分。[61]如此理解法律规范,刑法规范只相当于一个完整法律规范的制裁部分。那么,刑法规范本身并非行为规范。不过,前苏联也有刑法学者认为,刑法规范就其内容而言从来都反映了一定合法行为的要求:不杀人、不偷窃、对处在由生命危险状态中的人给予刻不容缓的帮助等;满足这些要求就能在社会生活各个领域里对人们的行为起调整作用。调整人们的行为是刑法规范的共同特性,它使刑法规范同法律其它部门的一切规范处于同等的地位。[62]如此看待刑法规范的作用,实际上却将刑法规范作为行为规范来看待,因为“不杀人”、“不盗窃”等即属于禁止性的内容而对人们行为具有指引作用。
从刑法规范的内容看,其并没有做诸如“不杀人”、“不盗窃”的表述,所谓“不杀人”、“不盗窃”等均是刑法规范的内容直接推导出来的。对于一般公众而言,刑法规范的内容确实起到行为上的指引作用,不过,这样的规范内容首先是伦理性的,即一般伦理规范为社会公众提供了行为的指引。即便将刑法规范视为行为规范,其发挥指引作用是以刑罚的威吓为“潜台词”的。更何况,由于刑法规范的行为指引作用是从刑法规范的内容推导出来的,因而这一指引功能并不总是明确的,而只有与刑法规范之前规范联系在一起,才能使对人们的行为指引功能“丰富”起来,才能有效地发挥指引作用。如此看,即便认为刑法规范对人们行为具有调整作用,这种调整作用也具有一定的片面性。
二、刑法规范属性:保护性法律规范
对法律规范的认识不同,相应地也会对刑法规范的理解和界定存在差异。法律规范并非自在的规则,而是内在地适应社会关系确认和保护的需要而存在的,法律规范本身是“人造物”,但它却是客观的、既定的、符合人们共同生活需要的社会关系所决定的,并非立法者凭空臆想出来的,而法律规范一经形成,又对既有社会关系起到确认和保护作用。如此看来,将法律规范与社会关系联系来认识,对于把握法律规范的内涵、实质更具说服力。也正是基于这种认识,将刑法规范作为保护性规范来看待,对于认识刑法规范的内涵,认识刑法规范与其它部门法规范的关系,认识刑法规范在完整法律规范中的地位和作用具有积极的理论意义,如此也能形成一条可信的进路来论说和展开刑法解释论的基本体系和判断规则。
(一)关于刑法规范属于保护性规范的论证
俄罗斯法理学者将法律规范区分为调整性(或者确定性规范)和保护性规范:前者又区分为义务规范、禁止规范和授权规范,这些规范中含有赋予社会关系参与人权利和责成其承担义务的规定;保护性规范确定并详细规定了法律责任方式和保护主体权利的其它强制性措施,刑法规范属于保护性规范。[63]前苏联刑法学者也认为,刑法规范与法律的其它部门不同,其特性首先表现在:刑法规范是运用保卫的方法调整社会生活各个领域中所存在的社会关系。[64]受前苏联法理学影响,我国有的法理学教材即指出,法律规范的表现形式为命令性法律规则,其结构为“如果…则”;命令性法律规则又区分为调整性规则和保护性规则,调整性规则就是直接体现法对社会关系调整职能的规则,保护性规则体现着法对社会关系的保护职能,两种规则在逻辑上有内在的联系,二者必须结合起来,才能完整地发挥法律的职能,将内容上有必然关系的两种规则结合起来,就形成了一个由假定、处理和制裁三要素构成的逻辑上完整的法律规范。[65]按照这种区分,刑法中的绝大部分规则属于保护性规范或保护性规则。
刑法属于后盾法、最后“保障法”,这基本上是中外刑法学界的共识。我国刑法学通说认为,如果把其它部门法比作“第一道防线”,刑法则是“第二道防线”,没有刑法作为后盾,其它部门法往往难以得到彻底的贯彻实施。[66]然而,刑法何以能够充当后盾法、最后“保障法”,则需要探讨刑法与其它法律之间的关系,而由此最终还是要去探讨刑法规范与其它部门法律规范的关系。从刑法实定法出发可以明显看出,刑法规范中几乎没有关于权利义务的内容。[67]
有关平等主体之间的法律关系、国家及其政府与个人、单位的关系,并没有在刑法规范中予以确定,而是在宪法和其它部门法律中予以确定的。宪法规范和其它部门法律规范确定了基本社会关系的内容,明确了基本的权利义务关系和权力服从关系,如此这类法律规范是作为确认基本社会关系的规范。刑法规范却没有确认基本社会关系的功能。那种认为刑法规范中包含刑事权利和刑事义务的观点[68]是根本不能成立的。犯罪行为确实侵犯了他人的权利,或者妨碍了权力的合法实施,但是,被侵犯的权利内容如何,并没有在刑法中予以规定,既然刑法条文常被理解为刑法规范的形式,而形式层面没有权利义务的规定,则内容层面也就不可能反映权利义务的内容。
刑法规范不能起到直接确认基础性社会关系内容的作用,但是却以保护基础性社会关系为任务(例如我国《刑法》第2条规定)。这也是将刑法作为“第二道防线”来认识的根据。在很多情形下,从刑法规范可以推知基本权利与义务关系、权力与服从关系的内容,但是刑法规范并不以确认这类关系为目的,而是以破坏这类关系为前提,通过威吓和惩罚来预防基础性社会关系不受侵犯。如果说,刑法规范也具有确认作用的话,这种确认作用表现在确认基础性社会关系的不可侵犯。这一点可以印证,刑法具有辅助性的特征,即当民事性制裁和行政性制裁无法遏制犯罪行为时,通过刑罚的方法加以遏制[69],如此也确认了民事法律和行政性法律的不可违反,以及基础性社会关系的不容破坏。
总之,刑法规范体现着法对基础性社会关系的保护职能,规定着犯罪人因为犯罪而应承担的刑事责任及刑罚制裁措施,如此即应当将刑法规范作为保护性规范来认识。
(二)刑法规范与宪法规范和其它部门法规范的关系
按照我国法理学者的理解,调整性规范由假定和处理两个因素构成,而保护性规范由假定和制裁两个因素构成,并认为两种规范在逻辑上具有内在的联系,如此就会发现,保护性规范中的“假定”恰恰是违反某个调整性规范中“处理”部分规定的事实状态。[70]有学者在探讨刑法规范与其它法律规范的关系时,认为两者在逻辑结构方面具有关联性,即存在“必须A,禁止非A;如果非A[即(a)、(b)等等],则处以S”的逻辑结构。以《宪法》第54条和《刑法》第102条第1款[71]的关系为例,《宪法》第52条的逻辑结构为“必须A,禁止非A”,而《刑法》第102条第1款规定的逻辑结构即为“非A,则处以S”,两个条文所承载规范结合在一起,形成一个完整的法律规范结构。[72]