2．有关开放的构成要件的争论
开放的构成要件理论（Lehre von den offenen Tabestaenden）认为，从刑法中的构成要件中只能部分地推断出相关犯罪类型的不法特征。这一理论始见于韦尔策尔，他认为，对于开放性构成要件，违法性并不仅仅因属于构成要件且不具有违法性阻却事由而得到肯定，而是根据存在于构成要件外部的个别积极性要素使违法性得以认可。[24]对这种理论持批判态度的德国学者认为，如果构成要件被理解为不法类型，它只能被认为是“封闭的”，原因在于它恰恰缺少类似的类型特点；“构成要件必须毫无例外地包含全部的对某一犯罪类型的不法内容具有共同决定作用的特征”。[25]对此，罗克辛认为：“总体构成行为的全部评价条件（肯定性和否定性的）都属于行为构成（即构成要件，作者注），与此相反，综合性评价本身适应了‘违法的’特征。在这里，评价总体构成行为特征的条文不是‘开放的’，而是能够设想的‘封闭的’行为构成。”[26]需要注意的是，罗克辛此处提及的构成要件为整体不法构成要件（Der Gesamt-Um-rechtstatbestand），比狭义的构成要件为宽，但较广义的构成要件为窄的概念。[27]
有关开放构成要件理论的争议，表面上看对构成要件与违法性问题上的纠缠不清，实际上仍与对刑法规范认识相关。如果认为在刑法规范之外的其它法律规范中去寻找并补足构成要件的全部要素，则构成要件的定型意义似乎就大打折扣了。从“封闭”的状态去理解构成要件，就可以保证“如果T，则R”的规范实现；而如果假定开放的构成要件的存在，就无法保证“如果T，则R”，因为需要其它法律规范的内容来补足构成要件的要素。实质上，否定开放构成要件的实现多有掩耳盗铃的心态，刑法规范的构成要件在很大程度上是开放的，而不仅仅是“异类”[28]的现象。[29]
3．有关消极的构成要件要素的争论
消极构成要件要素（die negativ Tatbestandsmerkmele，又译为消极的构成要件特征，或负面的构成要件要素）理论认为，合法化事由是处于立法技术的理由，而在刑法总则编中设置违法性的判断规定， 而可省却在刑法分则编中的每一个法条重复规定的麻烦，因而合法化事由亦应属于构成要件的内涵。如此，合法化事由的要素即被视为消极的构成要件要素而纳入构成要件之中。[30]按照该理论，合法行为起初就没有被禁止，也不属于构成要件。[31]不过，持反对意见的学说认为，合法化事由是有别于构成要件要素的，构成要件要素与合法化事由简单地互换是不恰当的。“两者的区别更多地受到实体条件的限制，欠缺构成要件的行为之所以不受处罚，是因为它不具有刑法上的重要性，而虽然符合构成要件，但被合法化的行为之所以不受处罚，则是因为尽管行为对受保护的法益造成了损害，但例外地不是实质的不法。”[32]消极构成要件要素理论的提出，对德日犯罪论体系学说的影响表现为：采该种理论，则构成要件该当性与违法性合并为一个单一的评价层次，进而使“犯罪结构成为整体不法构成要件该当性与罪责的二阶犯罪结构。”[33]
关于消极构成要件要素的争论，直接表现为对合法化事由的体系地位以及构成要件与合法化事由的关系问题，然而实质上仍是在探讨构成要件的内涵。如果将构成要件与合法化事由合并为整体不法构成要件，比采狭义的构成要件理论而言，较好地处理了“如果T，则R”的问题，但是，如此却又与贝林以来将狭义的构成要件独立出来的初衷相违背。正如采犯罪三阶层说的学者的观点，构成要件该当性与违法性是原则与例外的关系，“前者是形式的、类型性的判断，而后者是实质的个别的判断”[34]，因而将两者分开成为两个评价层次为宜。但是，如此是无法实现“如果T，则R”的对应关系。当然，持此论者会指出，此处的构成要件并非一般法理学所说的“构成要件”，即引起法律后果的构成要件（即广义的构成要件），但如此刑法规范的结构也就发生了变化，即“如果T(狭义的），且如果……，则R”。
4．关于刑法规范是行为规范的理解
当今德日刑法学者一般都认同，刑法规范既是裁判规范（评价规范），又是行为规范（决定规范）。耶塞克即指出，“刑法的规范被理解为针对每个一个人的应当规范，在涉及刑法规定的法规范中均规定了公众的义务；此等义务因此被理解为‘命令’，它也是在这一意义上被大众所理解的。法的任务在于，在一个可能被评价为违法的行为被实施前，‘引导人们从内容上形成为正确的意欲’。”[35]不过，宾丁很早以前却认为，刑法规范并非行为规范。[36]宾丁认为：“称为规范或法律条款者，只能是这种指引行为方向的条款”，由此才能判定“行为人的行为违反了一般意义上的实证法，犯罪只是具有可罚性的法律违反，而并非单纯的对刑罚法或刑法的违反。”[37]迈耶则似乎走的更远，他认为，法规范只是对于国家机关裁判、执法的依据，而对一般公民而言则很难了解其内容，很难发挥命令和禁止的功能，相反，支配人们日常生活的是“文化规范”(Kulturnormen)，即构成人们行为之命令和禁止的是宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、职业规则等，并非一般的法规范。[38]
一般而言，刑法规范确实能够指引人们的行为。例如，刑法关于故意杀人罪的规定会告诫公众：不要杀人。不过，刑法规范并非直接表明权利义务的规范，其对人们行动的指引，是通过刑法规范中的威吓语句而推导出来的，况且，依据刑法规范，在一些情形下并不能对人们行为举止进行全面的指引。例如，走私文物罪（《刑法》第152条第2款）的对象为国家禁止出口的文物，但是，何为“国家禁止出口的文物”，依据刑法是无法判断的，因而对携带何种文物出境属于违法，公众无法根据刑法规范来作出判断。
5．对刑法独立性的认识
意大利学者认为，“当一个法律规范因规定了刑事制裁而成为刑法规范时，它就与其它刑法规范结成一个整体，该规范的适用对象和范围都要随刑法特有的性质和需要而发生变化。”[39]法国学者也认为：“即使刑法为这一或那一私法或公法分支提供它们所需要的制裁措施，但刑法本身的适用却不一定需要借助这些分支的基本观念，因为这些分支的基本观念相互之间可能是矛盾的，可能有损于刑法不可缺少的统一性。刑事司法必须个人化（个别化）的事实，也证明刑法的独立地位。如果刑事法官在具体适用法律时不考虑到被告人的人格，也是失职行为。”[40]以上关于刑法独立性的论述，主要是论证刑法作为一个法律部门的独立性，然而，作为全部刑法规范的整体，对刑法具有独立性特征的认识必然延伸到刑法规范是否具有独立性的理解和判断上，即刑法规范的适用前提、条件和具体内容，是否要依附于其它法律规范？如果认为刑法规范具有独立性，在适用刑法规范时，即不必过多考虑其它法律规范的内容。
实际上，刑法的独立性与刑法规范的独立性之间并没有必然联系。刑法的独立性实际上表现为其评价对象、制裁手段的特殊。刑法评价对象不仅包括行为，也包括人，而其它法律规范的评价对象并不包括对人的评价，也正因为刑法的评价对象包括人，其制裁方式才主要表现为人的自由权利和生命权利的剥夺。如果从法律规定去判断，刑法规范也是具有独立性的，即并不以依附于其它法律规范而存在，不过，当适用刑法规范时，在很多情形下，不得不考虑其它法律规范的内容，并以此作为适用刑法规范的条件，如此出发，则刑法规范又具有一定的从属性的特征，这主要表现为违法性的判断上。[41]
（二）将刑法规范结构看成是开放的、不完整的
如果将法律规范视为对一类社会关系调整的规范，而刑法规范只充当制裁的角色，那么，刑法规范就不可能再是封闭的，因为制裁前提是以行为人对特定义务的违反，在很多情形下也是对权利的侵犯[42]，而特定的义务来源和内涵、权利主体和内容并非在刑法规范中予以规定，而是在刑法规范之前规范中予以规定，这些规范主要包括国家法、民法、行政法和军事法中所确立的规范。
