1.对犯罪构成的界定与理解
犯罪构成的俄语语源来自于德语“Tatbestand”(汉译为“构成要件”)[78]。以德日刑法对刑法规范的理解,符合构成要件即应该引起刑事法律后果,然而,由于对构成要件的理解与界定纷纭而复杂,在犯罪论中提及构成要件时,其只相当于中文所说的罪状,而满足此等意义上的构成要件不必然地引起刑事法律后果,因而对构成要见如此理解,实际上已经背离了“T→R”的刑法规范判断模式;而只有从广义上去界定构成要件时,才可能引起刑事法律后果,但是这又为刑法基本理论所不采。实际上,前苏联-俄罗斯的犯罪构成理论恰恰即是在广义上理解构成要件的,如此符合犯罪构成即相应地引起刑事责任的判断,显然,犯罪构成理论更符合刑法规范的“T→R”结构。
不过,当把刑法规范理解为法律规范的后置部分时,对于刑法规范之前规范的违反,则不应不考虑其中。如果把刑法规范视为法律规范的组成部分,那么[-C→(m)S]更符合刑法规范的特质,-C部分即相当于犯罪构成。由于犯罪构成所“勾勒”出的行为已经违反了刑法规范的前规范,所以从价值判断上,它已经是“负”的。因而,犯罪构成的组成部分即应包含体现价值判断的否定成分,也只有价值上应该否定的行为,才应当去判断是否具有刑事违法性,是否符合犯罪构成。如此看,犯罪构成是引起对行为人进行刑事责任评价的全部要素,既包括客观的行为事实,也包括主观的认识和态度;既包括与构成犯罪有关的事实特征,也包括行为的违法性特征,即行为具有违反整体的法的特征,而犯罪的本质特征和一定的社会危害性也恰恰是通过这种对整体的法的违反来表达的。[79]如此,在犯罪构成内部,也就没有必要以“反面”的方式、通过创设独立的违法性范畴来解决违法性判断问题。
刑法规范的内部结构表现为“犯罪构成→刑事责任”[-G→(m)S]时,犯罪构成部分对应多个刑法条文,其中分则条文提供了犯罪构成最主要的部分,即犯罪的客观方面要素,有的分则条文还提供了犯罪主体和主观方面要素,刑法总则部分为犯罪构成规定了主体要素和主观方面要素。刑法分则条文提供的内容具有标志性和定型性,刑法总则关于责任能力、责任年龄、罪过的规定属于一般性规定,从总则和分则的关系,刑法分则的规定实际上已经隐含式地遵从着刑法总则的规定,是以符合刑法总则关于主体、罪过的规定为前提的,犯罪构成将主体、主观方面要素作为犯罪构成的组成部分,无非要保持与法律条文之间的对应关系,以内在地响应罪刑法定原则的要求。
2.对犯罪客体的理解与认识
犯罪构成诸要素中,解决违法性判断的职责由犯罪客体来完成,而犯罪客体是以正面的形式来进行判断的。如前所述,如果不考虑违法性问题,则犯罪构成是不足以引起刑事责任的,进言之,如果没有犯罪客体或者类似的组成部分,仅靠由其它部分组成的犯罪构成是不可能引起刑事责任的。但是,犯罪客体究竟是什么,它究竟起到何种作用,都需要重新加以认识。
如通说所言,犯罪客体是一种被刑法所保护的社会关系,这与一般法理学对法律规范的理解、刑法基础理论对犯罪的理解联系在一起的。近年来,有观点定义犯罪客体时,认为其是一种利益[80],或者干脆用“法益”来替换犯罪客体,但利益或者法益实质上仍旧表现为一种社会关系,或者说,以社会关系为内容[81]。不过,刑法所保护的社会关系已经由前规范给予确定,其内容和范围已经得到框定,因而从刑法规范看去,这种社会关系并非仅仅是事实上的存在,也不是捉摸不定的,而是通过刑法规范之前规范可以认识和确定的。如此,对刑法所保护社会关系的侵犯已经是对法律的违反。所以说,犯罪客体在犯罪构成中的作用即是说明需要进行刑事违法性评价的行为已经是违法的。近年来对犯罪构成最多的批评即在于混淆了事实判断与价值判断的关系,这是以德国三阶层理论(即严格区分构成要件符合性和违法性)为视角来检讨犯罪构成理论。如前所述,当刑法规范的结构被理解为“犯罪构成→刑事责任”时,犯罪构成已经具有违法性判断的功能,否则即不可能引起刑事责任判断。同时,犯罪构成内部四个要素之间又是分工明确的,犯罪客体即负责违法性判断的职责,而其它三个要素并不具有这样的功能。
如此理解犯罪客体理论时还会发现犯罪客体具有的“链接”意义:即一方面将刑法所保护的社会关系与其它规范(即刑法规范之前规范)所确认的社会关系联系起来,另一方面保持违法性判断的一致,即认为具有一定的社会危害性的行为已经先行地违反了刑法规范之前规范,而适用刑法无非进一步判断是否具有刑事违法性,因而在违法性的理解上,刑事违法性总是与违反刑法规范之前规范所得出的违法性结论一致。前苏联-俄罗斯刑法理论和我国的刑法学“传统”理论将犯罪客体置于犯罪构成第一个要素来看待,其意义不可忽视。如此置放的根据也在于对刑法规范的理解,因为能够引起刑事责任的行为肯定是违法的,但并不是违反刑法规范,而是违反刑法规范之前规范。将犯罪客体置于犯罪构成的第一个要素,也正是体现了犯罪客体的这种“链接”作用。
3.对刑法规范是否为行为规范的认识
如果行为规范理解为对人们的行为具有指示意义的法律规范,那么,刑法规范无疑也是行为规范。然而,刑法规范是通过威吓来进行指示的行为规范,这与具有调整性的刑法规范之前规范不同。调整性的民法规范是通过确定平等主体之间权利、义务关系的内容来指示人们如何行为的,而调整性的行政法规范是通过确定不平等主体之间权力、服从关系的内容来指示人们如何行为的,其它类型的刑法规范之前规范也大致如此。简言之,刑法规范之前规范直接告诉人们怎样做才是合法的;而刑法规范的目的在于为有权机关追究犯罪人的刑事责任提供法律规范上的根据。其告诉人们,如果实施了刑法规范中“假定”部分的行为,将有什么样的后果;但是,没有直接告诉人们,怎样做才是合法的或者说不违法的。
刑法规范对人们行为的指引是靠威吓来加以实现,形象地说,刑法规范就像扬起的鞭子,只要进入它评价的范围,鞭子就会落下来。从这个角度看,刑法规范之前规范像是在“指路”,而刑法规范只是告诉人们走哪些路鞭子就落下来。因而说,刑法规范也是行为规范,不过与其前规范相比,它指引人们如何行动的规范力量是明显不同的;将刑法规范作为引导人们如何积极行动的行为规范来理解,是明显不妥的。[82]
(二)对刑法规范属性的认识以及对刑法解释论的影响
从不同视角去理解刑法规范的性质,自然会对刑法规范的性质有着不同的认识。刑法规范的目的即在于提供一种制裁手段,如此看刑法规范属于制裁性规范;行为一旦构成犯罪,代表国家行使刑罚权的机关即应追究其刑事责任,如此看刑法规范又是命令性规范[83]。而将刑法规范作为保护性规范来认识,会对违法性理论部分形成特有的认识。
1.刑事违法性判断的实质从属性问题
毋庸置疑,刑法规范具有独立性,因为刑法规范是由独立的实定法-刑法加以规定的,而刑法规范的目的也有其独立性。刑法规范之前规范通过对社会关系的调整(确认),为刑法规范保护的社会关系框定了范围,但是,刑法规范保护的社会关系只是其前规范所调整(确认)社会关系的一部分,而非全部,如此看,刑法规范与其前规范之间只有抽象的对应关系,而非具体的对应关系,进言之,需要进行刑法规范评价的行为肯定已经违反了其前规范,但是违反前规范并不一定需要刑法规范来评价,只有进一步符合刑法规范的假定部分,才能引起刑事责任的评价;而行为符合刑事责任引起刑事责任,是刑法规范评价的任务所在。不过,刑法规范的独立性并不意味着经刑法规范判断(即刑事违法性判断)的结论具有独立性。进言之,并不能脱离与刑法规范之前规范判断的结论。当刑法规范被理解为保护性规范时,即意味着其前规范属于调整性规范,并由其框定了刑法规范保护社会关系的内容和范围。
以刑法规范与作为其前规范的民法规范和行政法规范为论说中心,民法和行政法所确定的全部法律规范中,包括调整性规范和保护性规范,对于违反调整性规范的行为,民法和行政法内部也都相应地通过保护刑法规范的确定来进行责任评价,分别为民事法律责任和行政法律责任。同样是对民法和行政法中规定的调整性规范的违反,通过民法规范、行政法规范引起的责任评价与通过刑罚规范进行的刑事责任评价应当相一致。通过刑法规范判断的结论,与通过其它类型的调整性前规范判断之间的关系也是如此。由于刑法规范仅仅是保护性规范,而民法、行政法规范既包括调整性和保护性规范,并呈现出完整的法律规范逻辑结构。民法规范和行政法规范中的调整性规范部分和保护性规范部分,其规制的社会关系内容和范围是一致的,而相应的刑法规范保护的社会关系要明显地窄于前两者规制的社会关系,但肯定不会超出前两者规制的范围。违反民法规范、行政法规范中调整性规范的行为,即应判断具有民事不法、行政不法;相应地,需要进行刑法规范评价的行为,也就具有这种民事不法、行政不法的特征,而行为符合刑法规范假定部分即属于刑事违法性的判断。如此看,行为已经具有民事不法或者行政不法,是行为具有刑事违法性的前提。换言之,刑事违法性判断的结论应当与民事不法、行政不法判断的结论保持一致,如此可以认为,刑事违法性判断之于民事不法、行政不法判断而言,具有实质的从属性。