将错误作为撤回自认的要件并无不妥,但实际上自认人要证明有错误并不是件容易的事情。基于这一难点,从实际出发,自认人对错误的证明就将转换为对不真实的证明,因为对自认事实与否的证明与之相比容易一些。这样以来,即使坚持“不真实”和“错误”的二元论,在实践当中最终还是化为“不真实”的一元论。自认人会从事实的不真实反过来说明其存在错误,逻辑是,没有错误怎么导致自认不真实的事实呢?从诉讼政策上考虑,如果力图提高诉讼的效率,促进诉讼在时间上的经济性,保护对方当事人的程序利益,则应严格限制自认的撤回。把当事人的错误作为要件来要求,就有利于达到这种诉讼政策的目的。如果考虑自认人的这种自认具有对自己的不利性以及裁判的真实性,就应放宽对自认撤回的限制。
五、权利认诺与自认
在诉讼中,事实主张与权利主张是两个不同的概念,从理论上讲对事实的自认和对对方当事人权利主张是可以分开的。由于自认的机能在于免除对方当事人的证明责任,因此,自认总是以事实为对象的。但诉讼上的事实并不完全是社会学意义上事实。诉讼上的事实通常是涉及实体法构成要件所引证的事实。在对方当事人的主张中既包含事实的内容,也包含法律上的内容。涉及法律层面的当事人陈述从内容上可以分为以下几方面:1、关于法律、法规、行政规章、经验法则是否存在,以及具体内容和如何解释的陈述。2、关于特定的事实是否符合特定法律规范的构成要件的陈述。3、是否存在法律效果的陈述。在上述三方面有关法律内容的陈述中,第一和第二方面一般对认同没有拘束力。关于法律、法规等等的适用是法官的事,当事人之间即使对其有一致的认识也对法院没有约束力。在某种情况下应满足何种法律要件也是法官的事,当事人的承认也没有约束力。如果从司法裁判的三段论形式来看,权利关系和法律效果应当是法律适用的小前提。当事人对对方主张的权利关系和法律效果的承认是否具有约束力就成为值得研究的问题点。例如,原告基于所有侵害,提出损害赔偿请求。被告则承认了原告的所有权。显然,在这个案件中,原告的所有权是原告要求赔偿,被告承担赔偿责任的前提。一方当事人承认对方当事人的主张时,如果承认人是提出诉讼请求的人就会产生放弃诉讼请求的后果;如果承认人是被请求人则将产生认诺的后果。这种对对方权利主张的认诺也就称为“权利认诺”。关于权利认诺的法律效力问题学术界存在多种观点,一般来讲总有否定和肯定两种对立的观点。[29]
作为极端的否定论者,是从自认制度的自认对象这一基本概念上来认识权利认诺的。认为自认只是对事实的承认,当然不应当把对权利的认诺纳入自认制度的效力范围成为权利自认。[30]日本的兼子一教授的观点属于“中”偏“右”的那种,与上述观点相比较而言要温和一些,没有简单地从自认的对象预设来排除权利承认的自认性质,而是从权利认诺与法院对事实的认定的矛盾性,来论证自认对权利认诺的排他性。兼子理论认为,权利认诺也和权利自认一样,一旦当事人承认,也具有免除对方当事人证明责任的作用。但这种承认还不能完全排除法院对案件的判断。只要作为裁判基础的事实在当事人辩论中出现或存在,法院就有可能依据这些事实作出裁判,而这种裁判的内容完全有可能与当事人的权利认诺不一致,也就出现了当事人之间的权利认诺不能约束法院的结果。[31]这种观点在论证权利认诺的排斥性时,坚持了这样一条原则,即适用法律是法院一项专用权。法院在行使该权力时不能受当事人的限制。在辩论主义的原则,法院只受当事人提出事实的约束,因此,对事实的自认才具有拘束力。权利认诺不仅对法院没有约束力,对当事人也没有约束力,当事人作出权利认诺后可以自由地撤回权利认诺。但在排除权利认诺的同时,兼子的观点有多少有“变节”的嫌疑。兼子理论认为,在当事人陈述中使用的某些法律用语属于人们日常使用的一种法律观念时,例如,“买卖”、“租借”等等,当事人实际上表达了一种具体的事实关系,既然是对事实关系的承认也就应当视为是一种事实自认。这种认识的中间性在于将权利认诺具体细化为事实部分和法律认识部分,对事实部分承认其自认效力。
在日本,肯定论的代表人物是三月章教授,他对权利认诺持肯定态度(在术语表述上以下将直接使用了“权利自认”的说法,表明权利认诺的约束力)。这种观点认为,当事人在诉讼中承认了作为小前提的法律关系,也就不需要通过证据对法律关系加以证明,该法律关系的承认就可以作为法律上推论的基础。但三月教授又认为不能将权利自认的约束力绝对化。因为自认人能否正确地理解自认的内容本身是一个问题,要能正确理解自认的内容就要求人们对相关的法律概念有一定程度的理解,因此,当自认人提出由于对法律概念的理解有偏差,导致法律上推论有错误时,是可以撤回权利自认的。具体地说,允许撤回的只是法律上推论的那部分。作为法律推论基础的事实部分的自认,其撤回应当满足事实自认撤回的要件。这也就是认为应当将法律上推论部分的自认和作为基础的事实部分的自认加以区分,分别判断各自拘束力的有无。[32]而日本另一位泰斗级的学者则从他关于自认的基本概念出发,在自认人已经理解该自认的法律关系的基础上,自认表明对此无争议时,应当承认其自认的效力。自认人的权利自认与自己主张的事实相矛盾时,即使自认没有表示对权利主张有争议,该权利自认也不能成立。另外,一些经常使用的法律用语在使用当中,也常常用来反映或表现一些具体事实,例如,“买卖”等日常性法律用语。“买卖”一词既说明一定的法律关系即买卖双方的权利义务,也说明一定的事实即买卖行为的发生。在这种情形,权利自认应当具有很强的拘束力。[33]日本法院的判例对此的态度是,如果当事人之间仅就法律效果的陈述一致时,一方当事人对该陈述的承认具有自认的法律的法律效力。对此,有学者在评论该判例时指出,当作为法律适用的基本素材在诉讼中出现时,即使双方当事人关于法律效果的陈述一致,一方当事人对该陈述也不能作为自认成立。[34]这里指出的素材就是案件事实,也就是说,如果没有对作为法律适用的基础事实自认的话,对法律效果的自认也就没有拘束力。