怎样确定各刑种在法定刑空间中的位置及宽度呢?步骤如下:第一,先将法定刑平均划分为200个刻度,并计算出每个刻度等于多少徒刑量(含虚拟徒刑,下同),使其从重从轻处罚空间分别为100个刻度,并且恰好容纳两个理性评价程度最高的相应量刑情节。第二,在按刑种平均分配整个法定刑空间的基础上,再按各主刑的幅度刑罚量调整各自应占的空间刻度。第三,对于可以单处的罚金或者剥夺政治权利,应按其幅度刑罚量和所占空间刻度,单独计算其从轻处罚的程度。第四,犯罪人只有从重或者从轻处罚情节的,实行限制从重和限制从轻原则;具有减轻处罚情节的,实行限制减轻原则并以5年有期徒刑为减轻幅度,向下延伸量刑标尺的长度。第五,各刑种应按《刑法》第33~34条规定的轻重顺序排列。第六,量刑最佳适度的读数处于被虚拟为徒刑的刑种范围时,应当还原为本来的惩罚性质,但是有期自由刑和单处罚金或者剥夺政治权利,均应以该刑种的“起刑期”或者“起刑值”为宣告刑的计算基数。当各刑种在法定刑中的位置及其所占宽度一经明确,我国刑法中的量刑标尺体系便应运而生。
以法定刑中间线为量刑起点的量刑标尺,是衡量罪责程度和计算刑罚程度的法律标准和科学工具,具有深厚的哲理基础:一是“天有万象,物有万象,万象皆数,得数而忘象”的朴素宇宙观;[7]二是数学上的“去量纲化”和“转化原理”;[8]三是刑罚轻重的可比性和外国刑法关于“刑罚易科”的立法例。[9]这就说明,没有任何法定刑不能划中间线。
三、理性评价量刑情节是计算罪责程度的科学方法
定罪情节与量刑情节是刑法学中的两个不同概念。定罪情节决定罪责的轻重范围,量刑情节决定罪责具体程度。罪责程度应当按一定比例转换为刑罚程度。在正确定罪并明确罪责轻重范围的前提下,量刑情节的性质、功能、数量多寡和理性评价结果,是决定犯罪人罪责轻重和处罚宽严的唯一根据。因此,故意或过失遗漏犯罪人具有的量刑情节或者额外增加犯罪人没有的量刑情节,是对量刑公正的公然践踏和首要侵害。为了防止这种严重事故的发生,必须建立起一个相对完备的量刑情节体系,否则人们无法检验是否遗漏或者增添。
根据刑法、司法解释以及刑法理论对司法实践经验的概括,目前可以定性表述的量刑情节至少有336种之多。其中:刑法规定的有65种,司法解释规定的有83种,定罪剩余的犯罪构成事实转化而来的有120种,酌定量刑情节有68种。然而,基准刑论却忽视了这个特别重大的问题,不但仅对极少数“量刑情节进行量化分析,确定其从轻或者从重的调节比例”,而且也没有阐明根据什么规定某种量刑情节的某种情形对于基准刑的调节比例。[10]这些调节比例究竟是根据什么采取什么方法怎样计算出来的呢?为什么只能是这种调节比例而不能是其他调节比例?如果不能提供正当理由和科学计算方法,这与估堆量刑又有何实质差别?