怎样计算刑罚程度呢?看似容易其实并不简单。这还得从罪名、罪行和法定刑及其相互关系谈起。罪名是某个或者某些罪行本质特征的高度概括和称谓。罪行是具有特定犯罪构成且配置一定法定刑的行为模式,或者符合特定构成要件起码要求并适用一定法定刑的现实行为。法定刑是立法者为某个或者某些罪行所配置的刑罚或者刑罚幅度。现行刑法共规定445个罪名,下辖869种罪行。其中有129个罪名只涵纳1种罪行,其余316个罪名分别涵纳2~5种危害程度不同的罪行,约占全部罪名的71%;对于后者来说,罪行是罪名的下位概念,是犯罪的最小单位。一种罪行配置一档相应的法定刑是我国刑法关于个罪的立法模式。现行刑法共规定37档法定刑,分别配置给869种罪行。某档法定刑配置罪行的多寡是参差不齐的,有的仅适用于一种或者几种罪行,有的适用于十几种或者几十种罪行,只有“处3年以上7年以下有期徒刑”这档法定刑适用于107种罪行。罪名、罪行和法定刑具有不可分割的联系,如果对于三者之间的关系没有清晰的认识,量刑公正无从谈起。
在37档法定刑中,有1档是“处死刑或者可以判处死刑”的法定刑,有1档是“处无期徒刑或者死刑”的法定刑,共适用于31种罪行,约占全部罪行的4%。其余35档是单一有期徒刑或者包括有期徒刑的相对确定的法定刑。其中:单一有期徒刑的法定刑有12个档次,适用于370种罪行,约占全部罪行的43%;包括一定有期徒刑、无期徒刑或者死刑的多刑种法定刑共6个档次,适用于95种罪行;包括一定有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金,或者单处剥夺政治权利的多刑种法定刑共有17个档次,适用于373种罪行;两者相加,约占全部罪行的54%。由此可见,多数法定刑的内部结构是相当复杂的。
根据《刑法》第62条规定,既然相对确定的法定刑是从重与从轻处罚情节的适用范围,那么将它们划分为从重与从轻处罚两个量刑空间便是顺理成章的。那么两者的分界线在那里呢?由于该法条尚未明示,于是刑法学界出现了两种相互对立的观点:一种观点是中间线论。该论认为,既然相对确定的法定刑具有明确的上下限(法定最高刑与最低刑),在法条没有例外规定和相关立法解释的情况下,人们只能按照正常的逻辑思维和基本常识来理解,因而“中间公正”便是合情合理合法的推导;只有以法定刑中间线为从重从轻处罚的分界线,才能从根本上解决量刑偏差的问题。另一种观点是基准刑论。该论认为,我国法定刑幅度过于宽泛,这是法官自由裁量权失控,从而导致量刑偏差的主要原因。因此,只有偏离法定刑中间线另行确定从重与从轻处罚的界线,才能解决量刑偏差的问题。甚至认为基准刑是针对具体犯罪而言的,不同的犯罪案件具有不同的基准刑;准确确定基准刑,是量刑公正的根本保证。[2]由此可见,实现量刑公正是以中间线为支点,还是以基准刑为根本保证,便成了量刑改革两种思想路线的争论焦点。