【作者简介】
黄风,北京师范大学国际
刑法研究所所长,教授,博士生导师。王君祥,河南科技大学法学院副教授,法学博士。
【参考文献】[1]2004年2月22日,应喀麦隆政府的请求,经我国各主管部门一致同意,司法部将在我国犯有盗窃罪并被判处12年有期徒刑的喀麦隆籍被判刑人孔加·萨尔瓦多移管回喀麦隆服刑。具体案例见赵秉志、黄风主编:《被判刑人移管国际暨区域合作》,中国人民公安大学出版社2004年版,第580 - 594页。
[2]毛里求斯1985年《相互请求协助规则(LETTERS OF REQUEST RULES)》调整本国法院与外国法院在民事、商事和刑事领域的合作事项,因而,该法也构成毛里求斯刑事司法协助的国内法渊源之一。参见毛里求斯最高法院院长杨钦俊:《中非战略伙伴关系》,载《第二届中非合作论坛—法律论坛论文集》,北京,2010年9月15日至19日,第14-16页。
[3]看押被解送的过境人员(custody of persons in transit)是一些交通枢纽国家特有的司法协助事项,它不同于过境引渡,所提供的看押协助仅仅以在刑事诉讼中提供证言或者协助调查的被羁押人员为对象。
[4] 2003年《联合国反腐败公约》在确定刑事司法协助范围时特别加大了追缴犯罪所得方面的协助力度,将针对财物的司法协助活动分为两类:一类是“为取证目的而辨认或者追查犯罪所得、财产、工具或者其他物品”;另一类是“根据公约第五章的规定辨认、冻结和追查犯罪所得”以及“根据本公约第五章的规定追回资产”,而第五章又用了整整一章的篇幅调整“资产追回”议题。由此,《联合国反腐败公约》把追缴被非法转移的犯罪所得或犯罪收益确定为刑事司法协助的新中心,形成了为追缴犯罪所得而开展侦查、资产冻结或扣押、没收和资产返还等内容的国际司法合作新体系。
[5]参见毛里求斯《2003年刑事司法协助和相关事项法》第6条。
[6]根据《国际刑事法院罗马规约》第15条(一)款的规定,检察官可以自行根据有关该法院管辖权内的犯罪资料开始调查,实际上,检察官有权在国际刑事法院受理案件之前开展调查活动,《南非共和国国际刑事法院法》为协助调查取证规定的条件特别照顾到检察官的上述权利。关于《南非共和国国际刑事法院法》的中译本,参见王秀梅等译:《积极参与国际刑事法院—诸国立法实践》,中国方正出版社2006年版。
[7]我国《
刑事诉讼法》第
17条规定:“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”
[8]例如,德国《国际刑事司法协助法》第76条规定:“在向外国提出司法协助请求时,可以向其保证只要由该国提出的请求不与本法冲突将受到尊重。”代表大陆法系模式的澳门特别行政区《国际刑事司法互助法》第4条规定:“刑事司法互助受适用于澳门的国际协约的规定规范”,同时又在第5条中规定:“本法所规范的刑事司法互助,须以互惠原则为前提。”
[9]例如,澳大利亚《1987年刑事司法协助法》第7条(2)款规定:向外国提供刑事司法协助须遵循“条例中列举的有关外国与澳大利亚之间缔结的司法协助条约”。
[10]参见赞比亚1993年《刑事司法协助法》第2条。
[11]同注10,第5条。
[12]同注10,第4条第1款。根据该法律第2条的解释,这里所说的“赞比亚主管机关”是指赞比亚总检察长(Attor-ney General)。
[13]参见津巴布韦《1990年刑事司法协助法》第3条第3款、第6条第1款(g)项。
[14]参见南非《1996年国际刑事合作法》第1条关于“外国”的解释。
[15]同注14,见第11条的规定,对于“附件一”列举的国家所签发的出庭传票,南非主管机关在送达时可赋予与本国传票相同的法律效力,如果被传唤人无正当理由拒绝前往请求国出庭,将构成触犯南非法律的犯罪,南非法院可对其判处罚金或者3个月以下监禁。
[16]同注5,见第3条第3款。毛里求斯1985年《相互请求协助规则》第2条为对外提供司法协助规定了某些条件,包括存在条约关系等。参见毛里求斯最高法院院长杨钦俊:同注2引文,第15页。
[17]同注14,第7条第2款(a)和(b)o
[18]同注14,第15条第1款(a)、(b)、(c)、(d)和(e)。该法律第16条还将拒绝引渡的理由与拒绝执行外国财产处罚和赔偿令的理由捆绑在一起,即:如果司法部长认为依据
引渡法不会签发对某人进行引渡的命令,则可拒绝外国就执行财产处罚令和赔偿令提出的协助请求,而且部长就此享有的自由裁量权不受任何形式的限制。
[19]参见博茨瓦纳《1990年刑事司法协助法》第5条第1款、坦桑尼亚《1991年刑事司法协助法》第5条第1款、津巴布韦《1990年刑事司法协助法》第6条第1款和赞比亚《刑事司法协助法》第11条第1款。
[20](1)项和(2)项虽然都针对的是“具有政治性质”的犯罪,但侧重点有所不同,(2)项更加注重的是因政治犯罪而对某人进行追诉或惩罚的可能性,即便从表面上看司法协助请求并非直接针对政治犯罪。
[21]参见博茨瓦纳《1990年刑事司法协助法》第5条第2款、坦桑尼亚《1991年刑事司法协助法》第6条第2款、津巴布韦《1990年刑事司法协助法》第6条第2款和赞比亚《刑事司法协助法》第11条第2款。
[22]从技术的角度看,刑事司法协助的请求应当是明确的,受特定范围限定的和有具体依据的。如果请求方提出的协助请求笼统或者过于概括,就使得被请求方无法具体审查有关请求的可接受性,也可能使得被请求方感到有关请求是在加重自己的执行负担。这种笼统的、过于概括的协助请求会被视为与案件无实质性联系或者被视为不合理的负担。
[23]由于毛里求斯对任何犯罪都已废除死刑,所以,毛里求斯《2003年刑事司法协助和相关事项法》的上述规定可能意味着:如果请求国为追诉或者惩罚可能被判处死刑的犯罪嫌疑人或被告人而向毛里求斯提出协助请求,毛里求斯主管机关可以拒绝该请求。
[24]禁止双重危险原则,即一事不再理(或者一罪不二罚)原则,也是狭义的刑事司法协助中一项基本原则。从非洲国家刑事司法协助立法看,该原则毫无例外地被视为一条任择性拒绝理由。有些国家立法对此原则的表述比较宽泛,例如,坦桑尼亚《1991年刑事司法协助法》第6条2款(d)规定:如果协助请求可能对坦桑尼亚的刑事侦查造成损害,总检察长可以拒绝外国的协助请求。
[25]同注10,见第7条第1款。在协助调查取证问题上,只有在赞比亚与请求国尚未建立刑事司法协助条约关系的情况下,双重犯罪条件才具有强制性效力。
[26]例如,根据喀麦隆《刑法典》第14条至第16条的规定,需要在喀麦隆境内执行的外国的刑事裁决,将由喀麦隆主管上诉法院依照该法典规定的条件进行审查并作出是否可予执行的裁决。
[27]关于负责联系和协调刑事司法协助事务的“中央机关(Central Authority)”职能,非洲国家基本上是指定总检察长(Attorney General)或者司法部长(Minister of Justice)承担,作出前一指定的国家有:博茨瓦纳、津巴布韦、毛里求斯、坦桑尼亚、赞比亚等,作出后一指定的国家有:阿尔及利亚、埃及、纳米比亚、南非、突尼斯等。
[28]同注5,第12条第3款。
[29]根据津巴布韦《1990年刑事司法协助法》第2条的解释,所谓外国的“特定犯罪(specified offence)”是指根据津巴布韦《1990年没收严重犯罪收益法》第2条所列举的、违反外国法律而实施的犯罪。
[30]根据博茨瓦纳《1990年刑事司法协助法》第2条的解释,所谓“严重犯罪(serious crime)”是指博茨瓦纳《1990年犯罪收益法》第2条规定的、最高可判处死刑或者2年以上监禁刑的犯罪。
[31]参见坦桑尼亚《1991年刑事司法协助法》第32条第1款a项,南非《1996年国际刑事合作法》第20条第1款(e)项。
[32]同注14,第20条第1款b项。
[33]坦桑尼亚《1991年刑事司法协助法》第32条第3款(a)和(b)项。
[34]博茨瓦纳《1990年刑事司法协助法》第29条b项,坦桑尼亚《1991年刑事司法协助法》第32条第1款b项。
[35]同注14,第21条第1款。
[36]坦桑尼亚《1991年刑事司法协助法》第32条第6款;津巴布韦《1990年刑事司法协助法》第32条第6款;博茨瓦纳《1990年刑事司法协助法》第29条第3款。
[37]同注5,第13条第1款、第2款。
[38]同注5,第13条第3款、第4款。
[39]张磊:“论我国经济犯罪收益追缴制度的构建”,载《政治与法律》,2009年第9期,第44页。
[40]联合国打击跨国有组织犯罪公约缔约方会议第五届会议,维也纳临时议程项目6《国际合作,尤其侧重于引渡、司法协助和没收事宜国际合作,以及中央主管机关的设立与加强》,2010年10月18日至22日。
[41][西]约兰达·加马拉:“联合国成员国内前南国际刑事法庭逮捕和移交人员义务:以卢克卡案、格托维纳案和泽莱诺维奇案为例”,《国际
刑法评论》(第8卷)。[Yolanda Gamarra: United Nations Member States'' Obligations To-wards the ICTY: Arresting and transferring Lukic, Gotovina, and Zelenovic, volume 8, INTERNTIONAL CRIMINAL LAWREVIEW(2008)]
[42]例如,《中国和法国刑事司法协助条约》第3条第2款规定:如果“请求涉及就一犯罪行为起诉某人,而此人已因该犯罪行为在被请求方被判有罪、无罪或者已被赦免,或者因追诉时效已过而不会再受到追究”,可以拒绝提供协助。