具体地说,对于文书送达和调查取证这类具有服务性和中立性的协助事项,我国刑事司法协助立法可以采用任择性拒绝理由的形式处理双重犯罪标准、政治犯罪问题、军事犯罪问题、基于种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面原因而进行侦查、起诉、处罚问题、一事不再理原则和请求协助事项与案件缺乏实质性联系等问题;并且可以明确规定:在特殊情况下,我国各主管机关经协商一致可以不顾上述任择性拒绝理由,向请求国提供关于文书送达或调查取证方面的协助。然而,对于像搜查、冻结、扣押等具有一定强制性的协助行为,则应当采用强制性拒绝理由的形式处理上面所提到的双重犯罪、政治犯罪等问题,以确保对当事人基本人身权利和财产权利的法律保护。
此外,一事不再理原则是我国与外国开展某些狭义刑事司法协助、被判刑人移管和刑事诉讼移管时所必须考虑的一个原则。在国际刑事司法合作中,一事不再理原则要求各国充分尊重和承认其他国家司法机关已经作出的裁决,不得因同一行为、针对同一人再次进行审判、定罪和判罚。该原则在中国和外国签订的双边刑事司法协助条约中已有具体体现,[42]但是,目前还没有在包括刑事诉讼法在内的我国国内立法中得到确立。一事不再理,作为一项国际通行的人权保障基本原则,在非洲不少国家的刑事司法协助法中都得到确认。为顺应国际刑事司法协助立法的大趋势,我国未来的刑事司法协助法应当引进该原则并在各种合作规则中加以具体化。
(四)关于建立我国执行外国没收令的制度
非洲国家刑事司法协助法都将协助追缴犯罪收益作为一个重要问题加以调整,这种协助的最高形式表现为执行请求国的没收裁决。我国现行刑事法律制度缺乏关于执行外国罚没裁决的规范,此种立法空缺严重制约着我国与外国开展资产追缴方面的司法合作,尤其是在我国已加入《联合国反腐败公约》的情况下,使我国无法实际履行该公约在资产追回问题上规定的国际义务。通过制定我国的刑事司法协助法建立执行外国没收令的制度,这已成为当务之急。
我国的刑事司法协助法可以考虑专章就扣押、冻结和没收财物作出规定,具体内容包括外国向我国请求扣押、冻结和没收财物和我国向外国请求扣押、冻结和没收财物两块内容。此处应当特别说明的是,在资产追缴方面所称的“财物”是指被司法机关怀疑或者认定属于犯罪所得或者收益的资产,不包括在刑事诉讼中作为证据使用而调取或者扣押的物品。
执行外国没收令意味着对关系人财产所有权的剥夺,是一种具有鲜明强制性的司法协助行为。为切实贯彻法制原则并确保相关人员的合法权益,对于外国向我国提出的执行没收令请求,除须规定一些强制性拒绝理由外、拟议中的我国刑事司法协助法还应当规定具体的执行条件。例如:请求国的有关司法审判活动充分尊重并保障了当事人的各项诉讼权利;请求国没收裁决已经发生法律效力;在我国境内有可供执行的财产;对于请求国没收裁决所针对的同一行为和同一人员,我国司法机关未提起刑事诉讼,也未作出处罚、免除处罚或者其他终止有关诉讼程序的裁决;请求国没收裁决不与任何已获得我国司法机关承认的外国司法裁决相冲突;请求国没收裁决不损害我国境内任何对被没收的财物享有正当权利的善意第三人的利益等。
在为执行外国没收令规定具体条件时,我们应当响应《联合国反腐败公约》第54条第1款(3)项的倡议,弱化关于定罪的条件,“以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下,能够不经过刑事定罪而没收这类财产”。参考毛里求斯《2003年刑事司法协助和相关事项法》等一些国家的相关立法经验,我们建议,我国国际刑事司法协助法可以为执行外国没收令明确规定如下特殊条件:请求国对犯罪所得和收益的没收是在犯罪嫌疑人或被告人死亡、在逃或者失踪情况下依照该请求国法律决定的。