刑罚的裁量是刑事司法裁量权最主要的内容。我们前文已经提及，刑法相对确定法定刑的立法模式，实际上就是立法者将具体的刑罚裁量权授予司法者的明确形式。在我国刑法分则条文中，相对确定法定刑的表现方式有以下几种：（1）分则条文仅规定最高限度的法定刑，其最低限度根据刑法总则的规定确定；（2）分则条文仅规定最低限度的法定刑，其最高限度根据刑法总则的规定确定；（3）分则条文同时规定法定刑的最高限度和最低限度；（4）分则条文规定两种以上主刑或者规定两种以上主刑并规定附加刑。无论是哪一种方式，都为司法机关决定具体案件中的刑罚提供了一个可以灵活裁量的空间，在法定刑所确定的范围内，法官可以根据案件的具体情况，酌情选择所适用的刑罚的种类，并决定刑罚的轻重。甚至即便是在《刑法》规定绝对法定刑的场合，法官也并非完全没有裁量余地。比如《刑法》第239条第1款规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”在行为人绑架他人并致使被绑架人死亡或杀害被绑架人的情况下，司法机关就只能依法对其判处死刑并没收财产。但是根据我国法律，死刑存在执行方法的不同，所以法官仍然可以在“立即执行”和“缓期两年执行”之间进行选择。[21]这实际上也是在量刑问题上的裁量权。另外，在量刑情节的适用上，法官也拥有相当的裁量权。比如对于“可以”型的法定量刑情节，法官有决定适用和不适用的权力；对于多功能量刑情节，法官有在几种效果间进行选择的权力；至于酌定量刑情节，更是法律没有明确规定的，其是否应该对刑罚轻重产生影响，完全取决于法官的判断。
在对刑法中的概括性规定和弹性规定进行合理运用时，法官实际上也是在行使一定的裁量权。本文前面已经指出，概括性规定其意义范围取决于事物本身的性质，而弹性规定一般由立法者规定了明确的选择范围。因此，在适用弹性规定的情况下，法官只能在法律规定的范围内行使裁量权，裁量权的界限相对比较清楚。而在适用概括性规定的情况下，法官须根据事物本身的性质，判断手头案件所涉及的情况是否属于刑法中的某个概括性规定的情形。比如在《刑法》第114、115条中，所谓“其他危险方法”，应该是与前面所列举的“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”相类似的方法，即：（1）“危险方法”必须具有与上述列举方法相同或相当的危险性，否则不属于“以危险方法危害公共安全罪”的行为；（2）必须危害公共安全，即已经危害公共安全或者具有危害公共安全的可能性。虽然理论上有这样的认定标准，但是司法实践中，某种行为是否属于该条所规定的“危险方法”，完全是由法官来认定的。比如同样是偷盗窨井盖的行为，大多数情况下都不能构成犯罪，即使在“多次盗窃”或者“数额较大”的情况下，一般也只能以盗窃罪来追究刑事责任；但是如果所盗窃的是交通繁忙、行人众多的道路上的窨井盖，并且在同一路段盗窃多个，给车辆和行人造成危险，则可以认定为《刑法》第114、115条中的“危险方法”。在苏州、珠海、北京等地，都曾出现过用“以危险方法危害公共安全罪”处罚偷盗窨井盖行为的案例，而且最高人民法院对这样的判决并未提出异议。[22]这种情况下，法官的裁量权显然发挥着重要作用。刑法中存在大量的概括性规定和弹性规定，这些规定如果设置合理的话，就不会对刑法的确定性构成威胁，还能赋予刑法以灵活性。法官可以利用这些规定，处理某些立法者未能明确规定的事项，从而增强刑法的社会适应性。
法律解释活动也可以赋予法律以灵活性，即便刑法的解释比较严格，也具有这样的功能。尽管我国法律没有赋予法官以解释法律的权力，但实际上，在法官适用法律的活动中，却无时无刻不伴随着对法律的解释。法律没有赋予基层法官以解释法律的权力，只是意味着基层法官对法律所作的解释不具有普遍的效力，而并不意味着法律能够绝对禁止法官在个案中对法律所进行的事实上的解释活动。因为“法律是普遍的，应当根据法律来确定的案件是单一的，要把单一的现象归结为普遍的现象，就需要判断”，[23]这种判断既有对事实的判断，也有对法律的判断。在罪刑法定原则之下，法官对“明文规定”的判断和理解，其实质就是一种解释法律的活动。
由于法律根本上无法做到以一个封闭的体系完全排除法律实施过程中的人的因素，因此必须承认法律解释中的价值判断有其合理性。正因为如此，即使是罪刑法定原则下的刑法严格解释原则，也并不要求法官必须“对刑法进行逐字逐句的解释”。[24]在狭义的法律解释方法中，不仅论理解释的各种方法具有活化刑法规范的作用，就是最严格的文义解释方法，也常常需要在几个合理的解释结果之间加以选择。因此，虽然法律解释的最终结论不能超出法律文本文义可能的范围，但它依然是一种极具创造性的活动。刑事法官法律解释权的存在，或者说法官解释刑法的活动事实上的存在，必然使刑法的刚性特征有所弱化，从而获得一定程度的灵活性。
五、结语
法律是通过规范来调整社会生活的，而相对简单和固定的法律规范在面对纷繁复杂、变动不居的社会生活时，难免有难以应对之感。既然法律是国家调控社会的一种手段，就不能不考虑其有效性，因而，法律在处理社会生活事件的时候，不可能为了手段而牺牲目的，基于合目的性的考虑，法律制度中总是会容纳一定的灵活性因素。法律的灵活性最重要的意义在于克服法律自身的僵化性、刚性及滞后性带来的消极后果，以使法律适用的结果更符合正义要求。虽然罪刑法定原则对刑法的确定性提出了很高的要求，但是从实质正义的要求出发，一定程度的灵活性同样也是实现刑法自身目的不可或缺的方法原则。当代的罪刑法定是一种相对的罪刑法定，它不再只是一项致力于保障形式正义的原则，它同样也是一项追求实质正义的原则；在相对罪刑法定原则下，刑法不仅需要具有足够的确定性，而且也需要具有一定的灵活性。
