第五，法律一经制定，就应保持相对的稳定，这是法治的要求，也是维护法律确定性的需要。博登海默认为，由于法律是一种不可朝令夕改的规则体系，其本身带有一种天然的保守倾向。一旦法律制度设定了一种权利和义务的要素，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断地修改和破坏。但是，当业已确立的法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时，法律就必须对其稳定性要求付出代价。[13]尤其是对于特别强调确定性的刑法来说，更是不能频繁和随意地进行修改，以维护安全价值。但是一如其他法律一样，刑法也必须面对社会生活的不断变化，尤其是在瞬息万变的现代社会，新的犯罪类型不断出现，旧的犯罪类型也会呈现新的特征。而法律的稳定性要求必然使得刑法无法立刻对此做出反应，相对于其他法律来说，博登海默所说的“时滞”（time lag）问题在刑法中表现得更为突出。按照罪刑法定原则，司法者无权将刑罚适用于法律没有明文规定的情形，立法者也不能制定溯及既往的刑法规范。所以当新型的危害行为发生时，由于现行法律没有明文规定，则无论其危害后果多么严重，都无法使其承担刑事责任。在立法机关修改或补充现行法律之前，社会必须为刑法的稳定性付出代价。
基于以上原因，刑法之确定性虽然是法治对刑法的基本要求，但是，它有时却也会产生与法治要求相悖逆的结果。这主要是因为，法治不仅包含着许多形式性的要求，而且也包含着某些实质内容，形式法治与实质法治并不总是统一的，有时它们是相互矛盾的。刑法之确定性主要是形式法治的要求，刑法之确定性在某些情况下与法治的悖逆实际上反映了形式法治与实质法治之间的冲突，这是法治本身的悖论，也是当代法治理论所思考的最主要的问题之一。
（三）法治的困境与刑法之灵活性的必要性
由于法治是以全社会、特别是政府对法律的遵守为基础的，而法律又不可避免地具有某些局限性，因此，尽管法治被人们描述成一种理想的社会治理模式，但是它同样面临着这样的困境：（1）人类的理性无法使法律达到法治所要求的完美程度，法律只能具有相对的确定性，或者说法律中也包含着许多不确定性；因此，法治能够在多大程度上得到实现，人们难免心存疑虑。人们之所以崇尚法治，是因为相对于人的统治来说，法的统治具有很多优越性，它可以避免人的统治的恣意性和不确定性，满足人们对安宁与秩序的需求。然而，由于法律本身的局限性，法治必然也不是尽善尽美的。（2）法治追求的首先是形式正义，因此，它要求法律具有确定性；但是，法治的形式性要求却常常会阻碍实质正义的实现，为了维护法治所要求的法律的确定性，人们不得不牺牲某些值得承认和保护的价值。因此，法治究竟是否真的有益于人类，也引起人们的诸多困惑。
或许，正是因为以上两个原因，法律才不得不在强调确定性的同时，也容纳了一定的灵活性。民主制度以及民主制度中的法律必须跟完全不信任抽象原则的人打交道。在处理大量的案件时，法官的许多判决必须在明显棘手的社会不同意见面前、在广泛的基本原则的基础上迅速地做出。因此，运转良好的法律制度一般都会采用某种特殊的策略，以在社会不同意见和多元化之间得到稳定和一致。[14]这种“特殊的策略”必然是在规则与对规则的变通之间的妥协。美国现实主义法学代表人物，曾经领导、组织起草《美国统一商法典》的卢埃林认为，法律是实现社会目的的手段，其功能在于引导人们的行为。由于社会的变化总是快于法律的变化，因此；为了实现指引和再指引功能，同时维持对社会重新定位做出反应时所必需的灵活性，成文法必须留有充分的余地以便能适应日益变化的关于正义的社会观念{9}。即便是对自身的确定性要求很高的刑法，亦无法完全排除灵活性，亦需要在某些情况下进行妥协。
首先，刑法具有法律的典型特征，即它是以类型化的规范方式调整社会生活的，所有的刑法规范，无论其文本表达多么明确，仍然具有相当程度的抽象性和一般性，这决定了其适用不可能依形式逻辑的方法完成。要将抽象、一般的刑法规范适用于具体案件，法律首先要提供一种可以将规范加以具体化的途径。因此，刑法规范体系终究不可能是一个完全封闭的体系，它必须具有一定的开放性。拉伦茨认为，一个只依据形式逻辑的标准所形成的体系，其将切断规范背后的评价关联，因此也必然会错失法秩序固有的意义脉络，因后者具有目的性，而非形式逻辑所能涵括。对于法学以及“实践性的哲学”而言，只有“开放”的，以及在某种程度上“可变”的体系，永远不会圆满完成而必须被一再质疑的体系，它们才能清楚地指出法秩序“内在的理性”、其主导性的价值及原则。[15]既然立法者无法制定出一种可以应对未来一切可能的法律，那么他就必须通过规范体系的开放结构，为司法者留有灵活适用法律的余地，以便面对具体的案件时，可以在法律的形式正义与个案中的实质正义之间寻求平衡。
其次，面对并非完美无缺的法律，司法者当然不可能只是机械地将法律的规定适用于具体案件。庞德认为，分权理论的教条试图将司法判决过程变成自动化的观念是不能经受今天所有法律的和政治的制度的严格审查的。今天，所有的人都认识到甚至坚持法律的一些制度定会发展，法律原则相对于时间和地域不是绝对的，而且司法理念论并不比拜占庭时代的观念走得更远，法律注疏仅仅“就是根据既定的真正注疏规则来确定立法者的实际意图”的虚构应该被摒弃。无论法学家限制审判职能的准机械理论是多么完美，司法造法的过程在所有的法律体制中总在进行而且会一直进行下去。[16]一方面，法律须经解释方可适用，而解释活动的实质就是对僵死的法律条文进行活化处理，这本身就已经是对规则的灵活运用。虽然罪刑法定原则要求刑法具有明确性，但是即使明确的法律规定，在具体适用时也需要进行解释。正如拉伦茨所说，假使以为只有在法律文字特别“模糊”、“不明确”或“相互矛盾”时才需要解释，那是一种误解；实际上，全部的法律文字原则上都可以，并且也需要解释。需要解释本身并不是一种缺陷，只要法律、法院的判决或契约不能全然以象征性的符号语言来表达，解释就始终是必要的。[17]另一方面，由于社会生活的无限复杂和变动不居，每一案件都有其特殊性，要在个案中实现具体的妥当性，司法者就必须享有一定的自由裁量权。比如，根据某人的行为，我们或许可以较为确信地认定其构成了故意伤害罪；但是，要认定其在多大程度上构成了故意伤害罪，却无法做出精确的评估。法律上，可以根据“轻伤”、“重伤”、“致人死亡”等认定标准来选择法定刑，但是“轻伤”、“重伤”这样的认定标准本身就是一种相对概括的标准，很多时候，难免有两可的情况出现；而且，同样是“轻伤”，或者同样是“重伤”，也仍然存在量的差异。此时，就需要法官根据案件的具体情况做出合理的判断，而且，要在个案中实现罪刑均衡，具体的量刑权也只能赋予法官。
