对刑法之灵活性的追求，意在克服为了维护刑法的确定性而带来的形式化之负面效果。因此，灵活性最终不能拆毁确定性的价值，而只能在保证确定性价值的前提下，在一定程度上摆脱形式的束缚，以实现形式合法性前提下的具体妥当性。基于对人权保障功能的重视，刑法的制度设计在总体上是以确定性来限制灵活性的，虽然确定性不是绝对的价值，但它一定是优先性的价值，这从另一方面说明，刑法的灵活性必须是受到严格限制的灵活。刑法的灵活性既反映在立法的某些技术性特征上，比如模糊性的立法语言、概括性的规定、特别规定等；也反映在司法的若干原则和技术手段上，比如法官的法律解释权、自由裁量权等。在一定程度上，刑法的灵活性程度反映了立法权和司法权在刑事领域的权力分配版图。
【作者简介】
周少华，东南大学法学院教授，西安交通大学经常性兼职教授，法学博士。
【注释】关于“
刑法之确定性”，笔者已有专文讨论。（参见：周少华．
刑法之确定性及其法治意义．法律科学，2008（2）．）
参见：本杰明·N·卡多佐．法律的成长法律科学的悖论．董炯，彭冰，译．北京：中国法制出版社，2002：103。
参见：郑成良．论法律形式合理性的十个问题．法制与社会发展，2005（6）。
参见：彼得·斯坦，约翰·香德．西方社会的法律价值．王宪平，译．北京：中国法制出版社，2004：5。
参见：克劳斯·罗克辛．德国刑法学总论（第1卷）．王世洲，译．北京：法律出版社，2005：85。
参见：卜思天·M·儒攀基奇．
刑法——刑罚理念批判．何慧新，等，译．北京：中国政法大学出版社，2002：205—206。
参见：廖正豪．
刑法与社会变迁／／蔡墩铭．
刑法总则论文选辑（上）．五南图书出版公司，1985：48。
参见：亚瑟·瓦茨爵士．国际法治／／Josef Thesing，Winfried Jung．法治．法律出版社，2005：105。
参见：郑成良．论法律形式合理性的十个问题．法制与社会发展，2005（6）。
梅利曼举例说，在意大利墨索里尼统治时期，法西斯主义者企图把法变成集权国家的工具，但是法学家们以保持法的“确定”为由，成功地抵制了这种企图。法西斯主义倒台建立了共和国后，许多要求对意大利法律制度进行改革的主张，又一次遭到法学家们的反对，理由也是为了维护法的“确定”。（参见：约翰·亨利·梅利曼．大陆法系．顾培东，禄正平，译．法律出版社，2004：49）。
参见：E·博登海默．法理学：法律哲学与法律方法．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999：405。
参见：卡尔·拉伦茨．法学方法论．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2003：17。
参见：E·博登海默．法理学：法律哲学与法律方法．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999：402。
参见：凯斯．R．孙斯坦．法律推理与政治冲突．金朝武，胡爱萍，高建勋，译．北京：法律出版社，2004：190。
参见：卡尔·拉伦茨．法学方法论．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2003：49—50。
参见：罗斯科·庞德．普通法的精神．唐前宏，等，译．北京：法律出版社，2001：121。
参见：卡尔·拉伦茨．法学方法论．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2003：85—86。
关于“
刑法之适应性”的讨论，笔者已经另有专文讨论。（参见：周少华．
刑法之适应性及其法治意义．法学，2009（4）．）
参见：劳伦斯·M·弗里德曼．法律制度．李琼京，林欣，译．北京：中国大百科全书出版社，194：308。
需要指出的是，
刑法中对犯罪数额等情节的分段描述，比如《
刑法》第
201条对偷税数额和比例的规定，第
347条对走私、贩卖、运输、制造毒品重量的规定，都不属于弹性规定。因为它们都不具有为司法机关提供裁量空间的作用，比如贩卖海洛因10克以上50克以下，都只能在7年以上有期徒刑的
刑法幅度内确定宣告刑，这里，10克以上50克以下的规定并不涉及司法机关的自由裁量权。
类似的规定还出现在《
刑法》第
121、
240条中。
2003年12月16日，吴淑华、王振东经事先预谋，驾驶电动三轮车至苏州市景德路，采取由吴淑华用铁钩将路面上铺设的窨井盖拉起，并与王振东一起抬上电动三轮车的方法，在近100米的路面上连续盗窃窨井盖五块。2004年3月8日，苏州市平江区法院按照“以危险方法危害公共安全罪”分别判处吴淑华、王振东有期徒刑三年三个月和有期徒刑三年。（参见：《检察日报》2004年3月18日。）2004年6月19日，罗茂俊、靳红亮在珠海市十二村一小区道路上，将一正在使用中、价值50元的窨井盖砸碎，两人在装赃物时被公安人员当场抓获；2004年7月20日凌晨，方长岗在珠海市九洲大道竹苑巴士站附近，将人行道上一正使用中、价值80元的窨井盖偷走，在逃离现场时被人赃并获。2005年2月，珠海市香洲区人民法院按照“以危险方法危害公共安全罪”对两宗盗窃窨井盖的案件一审宣判，3名被告被判有期徒刑3年。（参见：《珠江晚报》2005年2月7日。）
《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1964年版，第75页。
参见：卡斯东·斯特法尼，等．法国刑法总论精义．罗结珍，译．北京：中国政法大学出版社，1998：143。
