第五，法律是社会中的法律，法律的内容是对社会需求的表达。社会生活因技术的进步、革新、传播而不断发生变化，人们的利益关系和利益需求也会随之变化，旨在确认、保护和协调人类利益关系的法律则必须反映社会关系的这种变化。再者，社会的变迁也必然导致社会正义观的变化，而“社会正义观的改进和变化，常常是法律改革的先兆”{6}，所以在一个变化的社会里，与正义问题密切相关的法律也不可能保持恒久的静止不变。就刑法而言，社会的变化无论迅疾或缓慢，都会影响社会结构以及社会成员价值观念的改变，由于此种影响，也足以导致改变社会的犯罪现象，并进而对作为犯罪行为制裁手段的刑法产生影响。[7]也就是说，社会生活变化的影响必然及于刑法之规定，导致刑法本身发生变化。因此，在“稳定性”的意义上说，刑法的确定性也不能是绝对的。
由于以上原因，无论我们倾尽怎样的智慧，我们所塑造的法律的确定性都必定是有限的，绝对的确定性或可预见性是不存在的。任何法律规定均为了适用于一般情况，当你将法律运用于特殊情况时，不可避免地总会留下一定的争议余地。何况，语言上的缺陷以及远见之不足都会在大多数的法律文本中造成暧昧不明的可能，特别是，现实生活中变化永无止境，法律跟不上变化。[8]即使是以成文形式存在的刑法，也或多或少地具有某些不确定性。包括刑法在内的任何法律，都不可能百分之百达到法治的理想。只有承认这一点，我们才能看到法治所面临的困境，并进而认识到，再完美的法律也需要不断地发展和完善。在法律规定不明确之处，人的因素仍然可能而且有必要发挥作用。也就是说，法治无法从根本上排除人的主观方面的影响，法律约束下的权力仍然有被滥用的可能。不过，法律所具有的不确定性必须被恰当地估价。在法律的相对确定性与相对不确定性两者之间，相对确定性是主要方面，相对不确定性则是次要方面，正因如此，理性化的法律制度既难以完全排除司法的自由裁量，又难以把自由裁量限定在一个非常有限的范围之内。[9]在塑造确定性的同时，理性化的法律制度也必须容纳一定的灵活性。
（二）刑法之确定性的背反性
一般来说，只有当法律具有确定性时，才能实现法治的基本价值。然而，正如美国法学家梅利曼所说的那样，“确定”是抽象而重要的法学概念，它就像一盘国际象棋中的皇后，可以向任何方向移动。[10]法律的确定性在维护法治的同时，它也会产生某些与法治精神相悖逆的结果，这是追求法治必须面对的问题。
第一，法治要求法律具有普遍性，其主要意义在于保证法律在全社会内的一体适用，以实现公平。但是，法律的普遍性要求意味着，法律规则必须具有足够的概括性、抽象性，通常，立法只能考虑同类事物的一般情况，而无法顾及每一事物的特殊情况。虽然每个案件都有其特殊情况，但是，“法律只能根据具有典型意义的、经常发生的情况，将案件进行分类。法律规则中人的分类、由法律规定其后果的行为的分类，所用的方法，都是从普遍情况中分离出具体的特定因素。这些因素都被视为基本事实。法律只关心基本事实；其他的一切都因与法律规则的使用无关而被置之不理。”{7}博登海默认为，正是法律的这种一般性规则的形式结构，使得法律具有僵化性或刚性特征。[11]法律必须以少数的、确定的规则去面对社会生活无限的多样性和复杂性，而法治的形式化要求又或多或少强化了法律确定性的价值。于是，当一般性的规则被机械地适用于具体案件时，势必造成同一规则适用于不同案件的情形发生。因为即使是同类案件之间，也存在千差万别的情形，有时，从表面上看两个案件的情况是一样的，但实际上两个违法者的“可罚性”具有很大差异；此外，两个相同的案件中，违法者的个人情况也可能大不相同。对这种表面上相似或相同的案件，如果以维护法律的确定性为由而作完全相同的处理，反而不能有效地实现公平。尤其是对刑法来说，法律的规定往往十分明确，刑事法官在法律有授权的情况下才拥有有限的自由裁量权，因此，刑法的形式公平与实质正义之间的张力更显突出。此外，还可能存在一种较为极端的情形，那就是拉兹所说的，“许多形式的专制规则与法治相符。在没有违背法治的情况下，统治者可以促成来源于贸然或利己念头的一般规则”{8}。若此，则法治无异于专制权力的工具，就连纳粹暴政也可以披上法治的外衣。
第二，为了追求法的安定性，人们总是希望法律的语言尽可能精确。但是，对法律而言，精确并非总是好事。相对于日常语言，抽象的专业词语可能更加精确。但是，过度抽象化的法律概念由于将它所描述的对象的特征舍弃过多，一方面会使非法律专业人士产生理解上的困难，另一方面，其高度的概括性也可能会忽略事物的某些重要特征，反而会削弱自身对对象的解释能力，难以应对复杂的社会生活。正如考夫曼指出的，语言上的极端精确，其只能以内容及意义上的极端空洞为代价。仅以抽象化的概念形成构成要件，是难以适应规范社会生活的需要的，司法机关难免要突破那些过分狭隘的概念，那么就会发生对司法失去控制的危险。[12]由于抽象的法律概念需要法官作规范性评价，这样，在法律规范被适用的过程中，就会融入法官个人的价值判断，如此一来，立法权与司法权之间的界限究竟何在，又成为尖锐的问题。
第三，法治一方面要求法律具有一般性，另一方面又要求法律具有明确性；但是，一般性和明确性严格说来是两种相互矛盾的要求，它们对规则的形成具有相反的意义。规则越是抽象和一般，其适用的范围就越宽，所以一般性要求的目的是使法律规范能够适用于更为广泛的情形；而规则越是明确和具体，其适用的范围就越窄，所以明确性要求的目的是为了将法律规范的效力限制在特定的范围。因此，这两种符合法治要求的法律的特征，当它们被过度强调时，都有可能导致与法治目的相背离的结果：当法律的一般性太强时，其效力边界将比较模糊，可能导致法律适用范围过大或者丧失可操作性；而当法律太过具体和明确时，其只能适用于极为狭窄的情形，不符合法律的普遍性要求，甚至产生法律处遇上的不公平对待。
第四，无论一种法律的规范体系多么严密，其规范的数量都是极为有限的，再加上规范的一般性特征，必然有大量的需要其调整的生活现象不能被现有的规范所覆盖。在民法中，民法基本原则以极强的规范性大大拓展了特定条款适用的空间，类推适用、法律漏洞补充、法律续造等法律方法被广泛采用，因此即使是法无明文规定的情况，也可以通过灵活的法律技术纳入规范的调整之下，没有人会觉得这违反了法治原则。但是在刑法中，由于坚持罪刑法定原则，对犯罪事实的认定和处理，都必须依据刑法现有的规定作出，对于法无明文规定的情况，不得定罪处罚。也就是说，在刑法中，法律的分散性、片段性和不完整性必须被认为是一种合理的现象，司法者无权对刑法的漏洞进行填补。对罪刑法定原则的坚持虽然可以维护刑法的确定性，实现刑法保障人权的价值，但是这也同时意味着，某些值得由刑法保护的社会利益有可能被刑法忽略。当一种严重危害社会的行为发生，而此种行为是立法者所未曾预料到的时，为了维护法治，我们就必须忍受此种行为所带来的损害。在此种情况下，如果从其他犯罪人的角度看，可能会产生刑法本身有失公平的看法--因为他自己受到了法律的惩罚，而另一个人实施了同等危害程度的行为，却因为法无明文规定而免受追究。而如果从被害人的角度来看，在此种情况下，他也可以认为刑法没有为其提供平等的保护，其报复情感将难以平复，从而怀疑刑法的公正性。可见，刑法要维护自身的确定性，就只能在一定程度上牺牲社会正义，或者反过来说，刑法只能在一定程度上实现社会正义，而这与法治是相矛盾的，因为实现社会正义无疑也是法治的目的之一。
