（二）立法技术与刑法之灵活性
刑法的灵活性，还表现在立法技术的运用上--虽然严格说来，这些立法技术体现的也是立法权和司法权的分配关系，但是它们与上面直接涉及对行为的法律评价的权力分配有所不同，因此有必要进行专门的考察。具体说来，刑法中体现灵活性的立法技术主要包括模糊性语言、规范性的法律概念、概括性规定、弹性规定、选择性规定和例外规定等。
法律语言主要是由日常语言构成的，而大部分日常语言本身就具有模糊性；再加上法律所调整的社会关系的复杂性以及客观情况全面反映于法律中的不可能，模糊性语言在立法中的使用不但常见而且必不可少。正如弗里德曼所言，含糊不一定是毛病，法规中的含糊语言往往意味着立法者愿意授予某机构以最广泛的裁量权。模糊语言的使用不是意外的事或错误，而是出于政治原因的一种策略。[19]模糊性语言因其意义不确定而具有开放性、扩张性特征，在某些法律领域，立法者意图让公民享有更大的自由，或者意图让司法者享有更多的权力，便会有意使用模糊性语言。“规则必须有弹性，才能将不断变化的事物囊括其中。”{12}明确性语言和模糊性语言在法律中有各自的技术意义--前者通过塑造法律的确定性而服务于法治，后者通过增加法律的灵活性而服务于法治。虽然罪刑法定原则要求刑法具有确定性，但是模糊性语言在刑法中仍然大量存在，比如《刑法》第20条第3款中的“行凶”，第234条第2款中的“特别残忍手段”，第246条中的“公然”，第267条第2款的“凶器”等这样的词语，在日常语言交流中其意义不难理解，但是作为法律用语其所指就不那么明确了。至于前面所说的“情节严重”、“情节恶劣”，更是属于模糊性语言。这样的语言其外延不是特别清晰，它们的意义范围不可能得到确切的描述，需要法官根据案件事实加以具体判断，于此，法律的适用也就具有了一定的灵活性在内。
概括性规定和弹性规定也是极其重要的立法技术，它们都是刑法灵活性的表现。概括性规定是指不是以列举的方式、而是以归纳的方式规定某种事项的情形。比如《刑法》第105条第2款的“其他方式”，第114、115条的“其他危险方法”，第192至198条中的“其他严重情节”和“其他特别严重情节”等等，都属于概括性规定。在我国刑法中，类似的概括性规定有30多处，有些是对行为或行为方法的概括规定，有些是对结果或其他法定加重情节的概括规定。从功能上看，概括性规定通常是在若干具体的列举或描述之后，对性质相同但却难以具体描述和一一列举的可能情况所作的法律规定，意，在使刑法面对类似的情况时能够将其覆盖，避免留下大量与“明文规定”相似却又无法纳入规范的情形。与概括性规定不同，弹性规定是指立法对某一事项没有规定惟一确定的结果，而是规定了一个区间和范围，司法者可以在此区间和范围内，根据案件的具体情况进行选择。刑法中的某些选择性的规定，比如总则中以“可以”为标志明确授予司法机关以裁量权的情况，分则中规定的“可以”类法定量刑情节，以及刑法分则对法定刑的规定，都属于弹性规定。[20]虽然概括性规定和弹性规定都包含着对司法裁量权的承认，但是二者是有区别的。一般来说，概括性规定没有设置选择的范围边界，其范围取决于事物本身的性质；而弹性规定一般由立法者规定了明确的选择范围，司法者只能在此范围内行使裁量权。
此外，刑法中还有一些对例外情况的规定，实际上也是刑法灵活性的表现。例外规定，通常是刑法在规定了一般性的情况之后，对于某些符合一般性情况的特殊情形，又作了不同于一般性情况的处理办法。比如，《刑法》第20条关于正当防卫的规定，就可以被看成是对符合犯罪构成的行为的例外规定，以便将对他人造成损害的“制止不法侵害的行为”与对他人造成损害的故意犯罪区别开来；而该条第2款关于防卫过当的规定，可以被看成是对防卫行为这一正当化事由的例外规定，以便控制防卫权的滥用；同理，该条第3款则可以进一步被看成是对第2款的例外规定，亦即对于某些严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫行为不存在过当问题。再比如，《刑法》第246条第2款规定，“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”，在此，如果行为人的侮辱、诽谤行为“严重危害社会秩序和国家利益”，就不适用“告诉才处理”的规定。刑法中的例外规定，其目的是为了避免一般性规定可能产生的某些不合理结果，它们是对具体妥当性的法律追求，也是法律灵活性的一种表现。
（三）司法技术与刑法之灵活性
刑法的灵活性最突出地表现在刑事司法活动中，即便是立法上的灵活性，也只有通过司法活动才能最终体现出来。“将规则或原则适用于事件组合的不断变化，需要法官的创造性活动。”{12}因此，研究刑法的灵活性，不能不研究刑事司法过程中的权力运行方式。大致说来，刑法的灵活性在司法活动中主要表现在法官自由裁量权的行使和法律的适用解释上。在行使自由裁量权和对法律进行解释的过程中，常常需要法官进行一定的价值判断，而价值判断就意味着“便宜行事”，意味着对法律的僵化性的克服。
