第二,法律是用语言来表达的,但是人类所使用的语言并没有完善到可以绝对精确地表达一切立法意图的地步。法律的语言大多来自于日常语言,而日常语言与数理逻辑及科学性语言不同,其意义通常并不是十分明确的、清晰的,这是因为“任何词(语言)都已经是在概括”{2}。通常,一个词语所能拥有的只是一个意义范围,而不是惟一确定的含义,而且,即使是这个“意义范围”,也并不存在一个可以准确把握的边界,我们理解的一般只是它的核心含义。在核心含义之外,语言的意义趋于模糊,这就可能出现多重理解。“可能的意义在一定的波段宽度之间摇摆不定,端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络,在句中的位置以及用语的强调,而可能有不同的含义。即使是较为明确的概念,仍然经常包含一些本身缺欠明确界限的要素。”{3}当语言带着这些特征进入到法律中,便可能使法律规范的内容未必总是十分明确,“特别是当法律规范所使用的概念与日常用语分离的程度较低时,法律概念就会产生拥有多重含义、即它与日常用语的含义区别不分明的现象。不仅如此,而且要使现存的法律对可能在未来发生的所有问题做出包罗万象的规定,不使用相当程度的抽象概念是绝对不可能的。”{4}然而,除了数字概念可以被绝对精确化之外,抽象化的概念和专业术语并不能完全消除由语言特性本身所导致的歧义,以至于只要有理解的地方,就有可能出现误解。比如我国《刑法》第152条走私淫秽物品罪中的“淫秽物品”、第246条侮辱罪中的“侮辱”等词语,就没有清晰的意义界限,它们是需要通过一定的思想观念来理解的概念。虽然在一定的社会范围内,语言共同体成员对大部分语言都能得到大致相同的理解,但是也不排除分享共同文化的人们可能会对同一词语产生大相径庭的感受。比如,一本裸体画册达到怎样的程度就算是“淫秽物品”而不是“人体艺术”,不同的人可能会有不同的判断标准。可见,文字意义的客观性具有相对性,它对信息及价值的传递不是绝对“保真”的,在传递过程中,存在信息畸变和价值损耗的可能。一方面,在不同的价值观的支配下,人们对同一词汇的意义会有不同的感知;另一方面,随着社会生活的变迁,语言的意义可能发生变化。因此,用语言表达的法律只能具有相对的确定性,永恒不变的立法者的“意图”是不存在的。
第三,某些人类事务不具有适宜被精确描述的性质,当语言勉为其难地描述它们时,只能以一种模糊的、不精确的方式来表达。比如“侮辱”这种行为,就很难被精确地描绘。在我国《刑法》中,第237条强制猥亵、侮辱妇女罪,第246条侮辱罪,第250条出版歧视、侮辱少数民族作品罪,第299条侮辱国旗、国徽罪,第302条盗窃、侮辱尸体罪等条款中,都有“侮辱”一词出现。但是,由于上述行为的犯罪对象、行为方式均不同,每一条法律规范保护的法益也不同,所以同一个“侮辱”在每一个条款中的意义并不相同,其具体的内涵必须根据每一条法律规范的调整目的来加以界定,并根据具体犯罪行为的具体表现进行“在场性”的解释。另外,由于文本语言不具有对话处境的那种当下性,因此,文本指称就不像口头的指称那么确定。“在文本中,直指指称实际上被悬置起来。文本的指称不再是直指指称。”{5}比如过失杀人罪中的“人”,似乎并不存在理解上的困难,但事实上,具体的“张三”或“李四”可能更容易被精确描述,而要对抽象的“人”的概念进行精确描述却是困难重重。于是在下列情况下,对“人”的理解就会产生争议:当一个人的大脑已经死亡,但是血液还在循环流动时,他是人或者已经是尸体?当一个人在分娩阵痛开始后的一个确定的时间里,待产的孩子仍然仅仅是一个胎儿或者已经是一个人?这样的问题是无法通过法律条文来预先准确地加以规定的。[5]由于规则的一般性特征,法律只能在抽象的层次上使用概念,而抽象的概念过多地舍弃了事物的具体特征,因而其意义只能具有相对的确定性。
第四,如果我们所说的法律不只是纸面上的法律,而是生活中的法律,那么就不能只是在立法的意义上来谈论法律的确定性或不确定性。在司法活动中,司法行为可以塑造法律的确定性,也可以导致法律的不确定性。一般来说,司法所导致的刑法的不确定性主要有两种致因:一是司法过程本身的性质,二是司法权力被滥用--后者属于非正常的情况,所以我们这里只讨论前一种致因。司法的基本职能在于按照法律的一般规定解决具体案件中的法律问题,并形成具有拘束力的判决。司法者所处理的是规范与事实之间的关系。由于规范是抽象的和概括的,而事实却是具体的和生动的,要将一般性的法律规定适用于具体案件并得出妥当的结论,法官必须从事将抽象的法律加以具体化的工作。但是因为法律语言本身具有哈特所说的那种“开放结构”,而且案件事实总是千差万别,法律具体化的道路就不可能只有一条。在多种可选择的道路中,法官享有选择的权力。因此儒攀基奇认为,贝卡里亚所谓“完美无缺的三段论”对许多案件是不适用的,因为刑法规则的运用,从来都不仅是简单生活情境的抽象规则之下的一个小前提,而总是涉及至少两个规则并且通常多于两个规则。如果我们考虑到,现代刑法典中都有一些不同而且不协调的基本规定,例如,在一起不会重现的谋杀案中,一般预防与特别预防的目的是不协调的,所施加的惩罚显然是两者的折中,并且允许法官运用其直觉;如果我们再考虑到每一条文通常包含两个以上的要件,我们基于上述考虑将得出这样的结论:通过法律的明文规定防止司法专断的想法是不切实际的。[6]在司法活动中,对法律规则的解释是无可避免的,“严格解释法律”仅是程度问题,实际上无法做到真正的“严格”。比如,我国《刑法》第246条对侮辱罪的规定是“以暴力或者其他方法公然侮辱他人”,在此,“暴力”方法无论如何都不应扩大解释到包括精英话语中的“语言暴力”。但是,“语言暴力”是否可以包括在该条所规定的“其他方法”中,则要看“语言暴力”的具体内容是否带有强烈的“侮辱”色彩,而是否有“侮辱”色彩以及其强烈程度,则完全取决于法官个人的判断。在理解法律的过程中,即使法官采取完全客观的立场,合理的解释结论也仍然可能不止一个,法官总是会面临选择。尤其是对于某些明显带有价值意味的概念,法官个人的理解完全有可能被带入判决中,从而被定格为法律的意义。语言的意义就是在语言的具体运用中才相对地确定下来的,只有在特定的语境中,语言才能被真正理解。但是由于立法者不可能与司法者获得一种共时性的存在,总是先有立法,然后才有司法;所以,法律语言的含义在立法者和司法者那里,常常是不一致的。对于需要解释的法律语言,在被法院判决定格之前,它们的意义将始终处在不确定之中。有时,立法者认为他们已经将法律表达得十分清楚,实际情况也的确如此,但是司法者仍然可能会对法律产生不同的、但并非不合理的理解,那么所谓立法者的“意图”就只不过是法官个人的看法罢了。