对刑法之灵活性的追求，意在克服为了维护刑法的确定性而带来的形式化之负面效果。因此，灵活性最终不能拆毁确定性的价值，而只能在保证确定性价值的前提下，在一定程度上摆脱形式的束缚，以实现形式合法性前提下的具体妥当性。基于对人权保障功能的重视，刑法的制度设计在总体上是以确定性来限制灵活性的，虽然确定性不是绝对的价值，但它一定是优先性的价值，这从另一方面说明，刑法的灵活性必须是受到严格限制的灵活。只要罪刑法定原则还没有被放弃，一定的形式要求就会始终存在，而在实质的罪刑法定主义观念下，也始终有一些正当的要求为我们提供超越形式主义的充足理由。所以，正是在“可把握的模糊性”这一意义上，刑法之灵活性具有重要的实践价值。即，刑法之灵活性具有看似相互矛盾的双重价值：一方面是防止刑法的确定性的形式特征所造成的刑法的“结晶化”，另一方面却是在防止刑法中的不确定性因素所造成的对罪刑法定形式性要求的违反。而这样的灵活性，只有在笔者所提出的“刑法之适应性”[18]观念下才可能产生。
四、刑法之灵活性的制度表达
以往人们在讨论刑法的灵活性时，往往将其局限于对刑事自由裁量权的讨论，亦即只在司法领域中关注刑法的灵活性问题。其实，司法上的灵活性是以立法上的灵活性为基础的，这也是罪刑法定原则的必然要求。而且从法律的整个运作过程看，立法和司法是不可分割的，如同确定性一样，灵活性是整个刑法制度的一个特征，所以它既表现在司法上，也表现在立法上。如果从法律的制度本质看，刑法的灵活性问题涉及的是立法权和司法权的分配问题；而如果从法律制度技术看，刑法的灵活性则主要是立法技术和司法技术的运用问题。因此笔者认为，刑法的灵活性机制主要是通过以下三种途径构筑起来的：
（一）权力分配方式与刑法之灵活性
在一定意义上，法律可以被看成是一个社会对国家权力进行权威性分配的一种方式，而刑法就是对国家刑罚权进行分配的一种制度形式。罪刑法定原则要求，对于何种行为构成犯罪、构成何种犯罪以及处以何种刑罚，都必须由法律加以明文规定。也就是说，行为的犯罪性评价（入罪化）和法律后果的确定，都属于立法权的范畴，在判断某个具体的行为是否构成犯罪以及处以何种刑罚时，司法者只能以立法者事先确定的标准为依据。但是，这并不意味着立法者可以独享刑罚权，实际上，无论是对于行为性质的评价，还是对于法律后果的确定，刑法都赋予了司法者一定的权力。因此，从刑法对刑罚权的分配方式中，就已经体现了一定的灵活性。而刑法制度之灵活性程度，往往也意味着在刑事领域立法权和司法权版图的不同界分。
刑罚权的分配所体现的刑法的灵活性，最突出地表现在法定刑的设置方式上。在各国刑法典中，法定刑基本上都采用相对确定法定刑的立法模式，在我国刑法中，分则条文对法定刑的规定也几乎全部采用了相对确定法定刑，只是对个别犯罪在具备某种犯罪情节的情况下规定了绝对确定的法定刑。一般认为，刑罚权具有制刑权、求刑权、量刑权和行刑权四项权能，刑事实体法涉及对制刑权和量刑权两项权能的分配，而相对确定法定刑体现了这样的权力分配原则：立法机关享有制刑权，司法机关享有量刑权。制刑权是国家通过立法创制刑罚的权力，包括刑罚及刑罚制度的确立、刑罚法规的修改、刑罚的废止等内容，该项权能是其它三项权能的基础，根据罪刑法定原则，它只能由立法机关享有。量刑权是决定是否科处刑罚和科处什么样的刑罚的权力，从法律实施的方式看，量刑权只能赋予国家审判机关，它是司法审判权的重要内容。相对确定法定刑克服了绝对确定法定刑过于僵化、机械的缺点，为司法权的合理行使提供了一定的活动空间，司法机关可以根据犯罪的严重程度，在不同的刑罚种类之间或者在同一种刑罚的一定幅度之内选择合适的刑罚，这种法定刑模式可以使具体的宣告刑更容易做到罪刑均衡，符合公平和正义的要求。
其实，从我国刑法的具体规定看，司法机关并不只是在犯罪的法律后果的确定上享有权力，很多情况下，对于行为的出罪、入罪，即对于行为的定性问题，司法机关也享有权力。首先，刑法虽然规定了各种犯罪的基本评价标准，但是，并非所有符合犯罪构成的行为都值得处罚。由于社会生活的复杂，实际发生的某些行为尽管符合刑法所规定的犯罪构成，却因为危害不大而不值得科处刑罚；因此，刑法授权司法机关在此种情况下，可以认定某些行为不构成犯罪。我国《刑法》第13条“但书”规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。也就是说，行为虽然符合刑法规定的犯罪构成，但是当其“情节显著轻微危害不大”时，就不认为是犯罪；而何为“情节显著轻微危害不大”，完全交由司法机关去判断。其次，在《刑法》中，并非所有犯罪的构成要件都得到了完全清晰的描述，某些犯罪的构成要件显然需要司法机关根据具体情况做出判断，才能最终认定某个行为是否构成犯罪。比如，《刑法》第246条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，才构成侮辱罪、诽谤罪；《刑法》第243条规定，捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，才构成诬告陷害罪；《刑法》第261条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，才构成遗弃罪；……等等。在我国刑法分则中，像这样规定某种行为只有“情节严重”或者“情节恶劣”才成立犯罪的条款共有70多个。对于这些规定所涉及的行为，何为“情节严重”，何为“情节恶劣”，完全需要由法官根据案件的具体情况加以判断，在此情况下，法官实际上享有了对认定某种行为是否构成犯罪的法律标准进行补充的权力。可见，犯罪必须由法律明文规定也具有一定的相对性，在某些情况下，当立法上难以对犯罪构成要件做出精确的描述时，通过模糊性的规定将行为的评价权力部分授予司法者，也就不失为一种合理的选择。这样的立法方式说明，刑法中也存在某些“司法定性”的情况，这些情况分明是体现了刑法的评价机制上的灵活性。
